Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in seinem Urteil vom 08.12.2016 (Az. IX ZR 257/15) entschieden, dass eine Gruppen-Unterstützungskasse nach Beendigung der Mitgliedschaft des Trägerunternehmens dann kein noch vorhandenes, für das Trägerunternehmen gebildetes Kassenvermögen zurückzahlen muss, wenn gemäß ihrer Satzung eine Rückforderung ausgeschlossen ist.

Dem Urteil des BGH lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Pensionszusage über Unterstützungskasse

Die R-GmbH hatte ihrem damaligen Geschäftsführer und alleinigen Gesellschafter („beherrschender GGF“) im Jahr 1998 eine Pensionszusage über eine Gruppen-Unterstützungskasse erteilt. Im Leistungsplan war eine lebenslange Altersrente in Höhe von monatlich 3.455,- Euro und eine Witwenrente in Höhe von monatlich 1.847,01 Euro bestimmt. Zur Finanzierung der Leistungen schloss die Unterstützungskasse eine Rückdeckungsversicherung bei einem Lebensversicherungsunternehmen ab.

Satzung der Unterstützungskasse

In der Satzung der in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins geführten Unterstützungskasse war bestimmt, dass es sich bei dem Verein um eine soziale Einrichtung von Arbeitgebern handelt, welche ihre betriebliche Altersversorgung über eine Gruppen-Unterstützungskasse durchführen wollen. Ausschließlicher und unabänderlicher Vereinszweck war gemäß der Satzung die Gewährung von Versorgungsleistungen an Zugehörige bzw. ehemals Zugehörige der Trägerunternehmen bzw. deren Angehörige. Darüber hinaus war in der Satzung der Unterstützungskasse folgende Regelung bestimmt:

„Die Trägerunternehmen verzichten grundsätzlich auf jegliche Rückforderung des für sie jeweils gebildeten Kassenvermögens (auch aufgrund eines etwaigen gesetzlichen Rückforderungsanspruchs) […] Dies gilt auch für den Fall, dass die Mitgliedschaft eines Trägerunternehmens […] erlischt. Der Verzicht bezieht sich allerdings nicht auf etwaige Ansprüche von Trägerunternehmen, die darauf gerichtet sind, dass der Verein ihm zugewendete Mittel unter Beachtung des satzungsgemäßen Verwendungszwecks einem anderen Versorgungsträger zur Verfügung stellt, damit dieser die Versorgung fortführt. […] Unabhängig davon kann das Trägerunternehmen Zuwendungen, die infolge eines Irrtums geleistet worden sind, zurückfordern.“

Die R-GmbH hatte Dotierungszahlungen in Höhe von insgesamt 866.165,82 Euro an die Unterstützungskasse geleistet. Seit Oktober 2008 bezog der versorgungsberechtigte Geschäftsführer von der Unterstützungskasse eine lebenslange Altersrente. Seit seinem Tod im Dezember 2011 leistete die Unterstützungskasse eine lebenslange Witwenrente an die Ehefrau des Geschäftsführers. Am 15.07.2009 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der R-GmbH eröffnet. Der Insolvenzverwalter beantragte in einer Stufenklage, Auskunft über die bereits erbrachten Versorgungsleistungen und das verbliebene Guthaben zu erteilen und an ihn eine noch zu beziffernde Summe entsprechend der erteilten Auskunft zu zahlen. Hilfsweise verlangte der Insolvenzverwalter im Wege der Schenkungsanfechtung die Rückzahlung von 703.401,62 Euro, welche er aus der Differenz zwischen Dotierungszahlungen und bereits erbrachter Versorgungsleistungen errechnet hatte.

Anspruchsgrundlage § 667 BGB

Der BGH hat angenommen, dass es sich bei dem Rechtsverhältnis zwischen der R-GmbH und der Unterstützungskasse um einen Geschäftsbesorgungsvertrag handelt. Gemäß § 667 Fall 2 BGB ist der Auftragnehmer, also hier die Unterstützungskasse, verpflichtet, dem Auftraggeber alles herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt. Allerdings kann von dieser gesetzlichen Bestimmung durch Vereinbarung der Parteien abgewichen werden. Fraglich war folglich im vorliegenden Fall, ob der in der Satzung der Unterstützungskasse bestimmte Rückforderungsausschluss wirksam war.

Diese Frage hat der BGH in seinem Urteil vom 08.12.2016 bejaht. Einerseits halte die Klausel über den Rückforderungsausschluss einer Inhaltskontrolle nach §§ 242, 315 BGB stand. Andererseits verstoße sie nicht gegen § 119 InsO.

Inhaltskontrolle gemäß §§ 242, 315 BGB

Satzungen von Vereinen unterliegen nicht der AGB-Kontrolle gemäß §§ 305 ff. BGB, sondern lediglich einer richterlichen Inhaltskontrolle gemäß §§ 242, 315 BGB. Einer solchen Inhaltskontrolle hält die Bestimmung über den Rückforderungsausschluss in der Satzung der Unterstützungskasse nach Auffassung des BGH stand. Entscheidend sei, dass der satzungsgemäße Vereinszweck ausschließlich und unabänderlich darin liegt, Versorgungsleistungen für Beschäftigte der Trägerunternehmen zu erbringen. Mit dem Ausschluss eines Rückforderungsanspruchs soll zulässigerweise die Gewährung von Versorgungsleistungen sichergestellt werden. Dadurch, dass in der streitgegenständlichen Klausel Ansprüche auf Übertragung des gebildeten Kassenvermögens auf andere Versorgungseinrichtungen sowie die Rückforderung von Zuwendungen, die aufgrund eines Irrtums geleistet worden sind, ausdrücklich ausgenommen sind, werde den Interessen der Trägerunternehmen hinreichend Rechnung getragen, entschied der BGH.

Keine Unwirksamkeit gemäß § 119 InsO

Die Bestimmung über den Ausschluss von Rückforderungsansprüchen verstößt auch nicht gegen § 119 InsO. Gemäß § 119 InsO sind Vereinbarungen, durch die im Voraus die Anwendung der §§ 103 – 118 InsO ausgeschlossen oder beschränkt wird, unwirksam. Gemäß § 115 Abs. 1 InsO in Verbindung mit § 116 S. 1 InsO erlischt ein Geschäftsbesorgungsvertrag durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sofern sich der Geschäftsbesorgungsvertrag auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen bezieht. Diese Regelung hindert zum einen den Auftragnehmer daran, weiter zu Lasten der Insolvenzmasse über Vermögen verfügen zu können, das zur Masse gehört oder an die Masse herauszugeben ist. Zum anderen schließt sie weitergehende Ansprüche des Auftragnehmers auf Aufwendungsersatz und Vergütung aus. Ziel der §§ 115 Abs. 1, 116 S. 1 InsO ist es sicherzustellen, dass die Verwaltung der Masse vom Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung allein in den Händen des Insolvenzverwalters liegt. Im Übrigen führt sie lediglich dazu, dass der Insolvenzverwalter nach der Beendigung des Geschäftsbesorgungsvertrags die entstandenen Ansprüche nach den allgemeinen Regelungen geltend machen kann. Er kann daher von dem Auftragnehmer im Rahmen der Vertragsabwicklung die Herausgabe des aus der Geschäftsführung erlangten nach §§ 667, 675 BGB verlangen. Auf der anderen Seite muss der Insolvenzverwalter alles, was der Auftragnehmer bis zum Erlöschen des Geschäftsbesorgungsvertrages getan hat, für und gegen die Masse gelten lassen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Geschäftsbesorgungsvertrag bereits vor Insolvenzeröffnung erfüllt wurde. Die §§ 115, 116 InsO erweitern damit nicht die dem Auftraggeber nach der Beendigung eines Geschäftsbesorgungsverhältnisses zustehenden materiell-rechtlichen Ansprüche. Soweit materiell-rechtlich keine Herausgabeansprüche bestehen, begründet die Insolvenzeröffnung keine solchen Ansprüche. Im vom BGH entschiedenen Fall hatten die Parteien den Ausschluss von Herausgabeansprüchen weder mit einer Insolvenzeröffnung noch mit einem Eröffnungsgrund verknüpft, sondern die Rückforderung allgemein ausgeschlossen. Es sei nicht so, dass durch die Insolvenzeröffnung ein vorher nicht bestehender Herausgabeanspruch begründet würde, erklärte der BGH in seiner Entscheidung. Vielmehr muss der Insolvenzverwalter einen Vertrag im Allgemeinen in der Lage übernehmen, in der er ihn bei Eröffnung des Verfahrens vorfindet. Dies gilt auch für ein beendetes Geschäftsbesorgungsverhältnis.

Fazit

Das Urteil des Bundesgerichtshofs führt bei den Unterstützungskassen zu Rechtssicherheit. Soweit noch nicht erfolgt, ist Unterstützungskassen dringend anzuraten, eine Bestimmung zum Rückforderungsausschluss in ihre Satzung aufzunehmen. Haben Sie Fragen zur Versorgung über eine Unterstützungskasse oder zu anderen Bereichen der betrieblichen Altersversorgung? Rufen Sie uns einfach an oder schreiben Sie uns eine E-Mail.

Jan Zülch, Rechtsanwalt für betriebliche Altersversorgung und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hamburg, Lüneburg

In unserer Lüneburger Kanzlei berät Rechtsanwalt Dr. Heiner Heldt seit 2007 Mandanten aus Lüneburg und Umgebung im Urheberrecht. In der Beratung geht es häufig um die folgenden Themen:

Rechtsanwalt für Urheberrecht

Rechtsanwalt für Urheberrecht

  •  Urheberrecht: Die Gestaltung oder Prüfung von Verträgen, z.B. zwischen Künstlern und Verwertern, Produktionsverträge oder Autorenverträge.
  • Fotorecht: Wir beraten verschiedene Fotografen aus Lüneburg und Umgebung. Dabei geht es um die unberechtigte Nutzung von Fotos, um die Ausgestaltung von Verträgen, um ausstehende Honorare oder auch um die Frage, was der Fotograf ablichten darf.
  • Filesharing: Wir verteidigen unsere Mandanten, wenn diese eine Abmahnung erhalten haben.
  • Grafiker und Designer aus Lüneburg kommen auf uns zu, wenn ihre Logos, Gestaltungen oder Werke kopiert oder außerhalb der vertraglichen Vereinbarung genutzt werden. Auch die Erstellung von Verträgen für Grafiker und Designer gehört zu unserer anwaltlichen Beratung.
  • Designschutz: Für Designs kommt nicht nur der Schutz des Urheberrechts in Betracht. Auch die Anmeldung eines eingetragenen Designrechts (Geschmacksmuster) kann sinnvoll sein. Hierzu beraten wir unsere Lüneburger Mandanten und melden Designs (Geschmacksmuster) für sie an.
  • Model Release: Anwaltlicher Rat ist auch bei Verträgen mit Models für Fotoshootings gefragt.
  • Künstlerrecht: Bei der Verwertung von Werken führen wir Verhandlungen mit den Verwertern und erstellen Verträge. Auch gegen nicht gestattete Nutzungen gehen wir vor.

Beratung und gerichtliche Vertretung

Da nicht alle Fälle mit einer außergerichtlichen Beratung erledigt werden können, vertritt Rechtsanwalt Dr. Heiner Heldt seine Mandantin auch gerichtlich. In den meisten Fällen ist jedoch kein Gericht in Lüneburg zuständig. Denn für das Urheberrecht gilt eine Sonderzuständigkeit in Niedersachsen. Danach sind die Gerichte in Hannover für Urheberrechtssachen zuständig. Für seine Lüneburger Mandanten nimmt Rechtsanwalt Dr. Heiner Heldt daher regelmäßig Termine vor dem Landgericht und dem Amtsgericht Hannover wahr.

Beratung durch Fachanwalt

Rechtsanwalt Dr. Heiner Heldt ist Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz, zu dem auch dessen urheberrechtliche Bezüge gehören. Seit 2005 ist er Rechtsanwalt und in den Bereichen des Urheberrechts, Markenrechts, Designrechts und Wettbewerbsrechts tätig. Zusammen mit seinen Mitarbeitern bildet er ein professionelles und kompetentes Team.

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Rechtsanwalt in LüneburgUnsere Kanzlei in Lüneburg liegt zwischen Marktplatz und Stint- markt in einem ruhigen Hinterhaus der Lüner Str. 4 (gegenüber der Nicolaikirche). Kommen Sie uns gerne besuchen! In vielen Fällen fährt Rechtsanwalt Dr. Heiner Heldt aber auch zu seinen Mandanten, denn bei Ihnen ist man dem Fall am nächsten.

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Wird eine fremde Marke in einer Markenanmeldung verwendet, so birgt dies erhebliche Risiken. Der Inhaber des älteren Zeichens hat in vielen Fällen die Möglichkeit, erfolgreich gegen das jüngere Markenrecht vorzugehen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Zeichen der älteren Marke die jüngere Marke prägt. Das zeigt auch die folgende Entscheidung des Bundespatentgerichts (BPatG, Beschluss vom 1.6.2016 – 29 W (pat) 64/14).

Wortmarke „Inselkind“ vs Wort-Bildmarke „Insel Usedom Inselkind USEDOM“

Der Inhaber der Wortmarke „Inselkind“ hatte aufgrund seiner Marke Widerspruch gegen die Wort-/Bildmarke

inselkind

eingelegt. Beide Marken waren eingetragen für Waren der Klassen 16, 24 und 26.

Die Widerspruchsentscheidung des DPMA

Die Widerspruchsabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes (DPMA) hatte es abgelehnt, eine Verwechslungsgefahr zwischen den Marken anzunehmen und den Widerspruch zurückgewiesen. Das Amt verneinte eine Ähnlichkeit zwischen den Markenrechten. Es war der Auffassung, dass der Bestandteil „Inselkind“ die jüngere Wort-Bildmarke nicht prägen würde. Bei der Aussprache der Marken würden sich die Wörter „Insel Usedom Inselkind Usedom“ auf der einen und das Wort „Inselkind“ auf der anderen Seite gegenüberstehen und vom Verkehr unterschieden werden können. Der Bestandteil „Inselkind“ in der neu angemeldeten Marke würde diese nicht prägen, denn die einzelnen Bestandteile der Marke seien unmittelbar aufeinander bezogen. Auch in bildlicher Hinsicht würde eine Ähnlichkeit ausscheiden. Das Wort „Inselkind“ würde bei der angegriffenen Marke nicht selbständig kennzeichnend sein, da es sich in die Grafik einschmiege.

Die Entscheidung des Bundespatentgerichts

Diese Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamtes griff die Widersprechende mit der Beschwerde zum Bundespatentgericht an. Das Gericht kommt in dem Widerspruchsverfahren zu einem anderen Ergebnis als das Deutsche Patent- und Markenamt. Es gibt dem Widerspruch statt. Das Gericht begründet seine Entscheidung wie folgt:

  • Das Wort „Inselkind“ prägt die jüngere Wort-Bildmarke. Die weiteren Worte („Usedom“ und „Insel Usedom“) verbinden sich mit dem Wort „Inselkind“ nicht zu einer Gesamtaussage. Wenn man die jüngere Marke benennen will, dann würde man von „Inselkind“ sprechen.
  • Alle weiteren Bestandteile der jüngeren Marke sind lediglich beschreibende Angaben, die einen geographischen Hinweis geben und daher nicht schutzfähig sind. Sie tragen zum Gesamteindruck der Marke nicht bei.
  • Aus diesen Gründen stehen sich identische Zeichen gegenüber: Inselkind ./. Inselkind.

Das Bundespatentgericht weist darauf hin, dass eine andere Beurteilung nur dann in Betracht kommt, wenn die betroffenen Waren regelmäßig nur auf Sicht gekauft werden. Denn nur dann können Unterschiede im Bild eine Identität oder Ähnlichkeit im Klang neutralisieren.

Fazit

  1. Beschreibende Angaben in einem zusammengesetzten Zeichen bleiben bei der Kollisionsprüfung außen vor, weil sie vom Verkehr regelmäßig nicht als prägend angesehen werden. Beinhaltet ein solches Zeichen eine nicht beschreibende Angabe, so ist damit zu rechnen, dass dieses für die mündliche Wiedergabe der Marke verwendet wird (hier: Inselkind). Dieser Bestandteil ist der Prüfung der Verwechslungsgefahr mit anderen Marken zu Grunde zu legen.
  1. Die Entscheidung zeigt, dass man vorsichtig damit sein sollte, ältere Marken in einer neuen Markenanmeldung wiederzugeben. Das gilt jedenfalls dann, wenn keine weiteren Merkmale vorhanden sind, die die Marke prägen. In diesem Fall dürfte die Gefahr sehr groß sein, dass der Inhaber der älteren Marke die Eintragung und Nutzung der jüngeren Marke untersagen lassen kann. Selbstverständlich kann diese Entscheidung nicht auf jede andere Konstellation übertragen werden, denn auch weitere Gesichtspunkte, wie z. B. die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, spielen bei der Frage der Verwechslungsgefahr eine große Rolle. Aus diesem Grund ist jeder Fall einer individuellen Prüfung zu unterziehen. Die Entscheidung des Bundespatentgerichts macht aber erneut deutlich, wie wichtig die sorgfältige Vorbereitung einer Markenanmeldung ist.

Rechtsanwalt für Markenrecht in Hamburg und Lüneburg

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Gesellschafter-Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft, z.B. einer GmbH, die eine beherrschende Stellung in der Gesellschaft haben, sind in den meisten Fällen nicht oder nur unzureichend über die gesetzliche Rentenversicherung abgesichert. Zur Sicherung des Lebensstandards im Alter kann daher für viele beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer eine durch die Gesellschaft erteilte Pensionszusage sinnvoll sein. Für Pensionszusagen an beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer gelten allerdings besondere Voraussetzungen. Die Finanzverwaltung prüft in der Regel sehr kritisch, ob die Gesellschaft für die Pensionszusage zu Recht Pensionsrückstellung in der Steuerbilanz gebildet hat oder ob eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt. Dieser Beitrag soll einen Überblick zur rechtssicheren Gestaltung einer sog. GGF-Zusage geben.

Wann hat der GGF eine beherrschende Stellung?

Ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH ist dann beherrschend und somit keine arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG, wenn er 50 % der Geschäftsanteile hält. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH ist auch dann keine arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG, wenn er zusammen mit anderen Gesellschafter-Geschäftsführern, welche eine gleichgerichtete Interessenlage haben, 50 % der Geschäftsanteile hält und er selbst nicht mit einem nur unbedeutenden Geschäftsanteil an der Gesellschaft beteiligt ist (BGH, Urteil vom 01.10.2019 – II ZR 386/17).

Voraussetzungen des § 6a EStG

Bei Erteilung einer unmittelbaren Versorgungszusage darf die Gesellschaft unter den Voraussetzungen von § 6a EStG Pensionsrückstellungen in der Steuerbilanz bilden. Im Folgenden sind die wesentlichen Voraussetzungen von § 6a EStG aufgeführt:

Wirksame Erteilung der Versorgungszusage

Gemäß § 6a Abs. 1 Nr. 1 EStG darf eine Pensionsrückstellung nur gebildet werden, wenn und soweit der Versorgungsberechtigte einen Rechtsanspruch auf die Versorgungsleistungen hat. Hieran kann es zum Beispiel fehlen, wenn der begünstigte Geschäftsführer nicht vom Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB befreit ist. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Erteilung einer Versorgungszusage eine Änderung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages darstellt. Für eine solche ist die Gesellschafterversammlung zuständig, sofern es keine anderweitige Zuständigkeit durch Gesetz oder Satzung gibt (BGH, Urteil vom 25.3.1991, Az.: II ZR 169/90). Es ist also für die Erteilung einer Pensionszusage an einen Geschäftsführer grundsätzlich ein Gesellschafterbeschluss erforderlich.

Kein steuerschädlicher Widerrufsvorbehalt

Gemäß § 6a Abs. 1 Nr. 2 EStG darf eine Pensionszusage keinen Widerrufsvorbehalt enthalten, es sei denn, der Widerrufsvorbehalt bezieht sich nur auf Tatbestände, bei deren Vorliegen nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen unter Beachtung billigen Ermessens ein Widerruf zulässig ist (sog. steuerunschädlicher Vorbehalt). In den Einkommenssteuerrichtlinien sind die steuerunschädlichen Vorbehalte genannt (R 6a Abs. 4 EStR 2005). Allerdings ist zu beachten, dass derartige Vorbehalte in einer Versorgungszusage zwar nicht der Bildung von Rückstellungen gemäß § 6a EStG entgegenstehen, sie zivilrechtlich jedoch nicht über das hinauswirken, was sich ohnehin bereits aus bestehenden gesetzlichen Bestimmungen ergibt. Auf die Bestimmung von Widerrufsvorbehalten in einer Pensionszusage kann daher vollständig verzichtet werden.

Schriftform

Gemäß § 6a Abs. 1 Nr. 3 EStG ist es erforderlich, dass die Versorgungszusage schriftlich erteilt wurde. Für die Erfüllung des Schriftformerfordernisses reicht es nicht aus, dass die Gesellschafterversammlung die Erteilung einer Versorgungszusage beschlossen und nachher schriftlich dokumentiert hat (BFH, Beschluss vom 20.04.1988 – Az.: I R 129/84). Erforderlich ist vielmehr die Abgabe einer schriftlichen Erklärung gegenüber dem versorgungsberechtigten Geschäftsführer.

Angemessenheit der Versorgungshöhe

Die in der Pensionszusage bestimmte Altersrente muss in einem angemessenen Verhältnis zu den Aktivbezügen des Versorgungsberechtigten stehen. Sowohl die Finanzgerichte als die Finanzverwaltung wenden für die Angemessenheitsprüfung die sog. 75 %-Grenze an. Danach wird eine Überversorgung angenommen, wenn die Versorgungsanwartschaft zusammen mit einer etwaigen Anwartschaft aus der gesetzlichen Rentenversicherung 75 % der am Bilanzstichtag bezogenen Aktivbezüge übersteigt (BFH, Urteil vom 20.12.2016, Az. I R 4/15). Für den Fall, dass die 75%-Grenze überschritten wird, werden die für den die Grenze übersteigenden Teil gebildeten Pensionsrückstellungen in der Steuerbilanz nicht anerkannt. Maßgeblich bei der Prüfung der Angemessenheit der Versorgungshöhe sind jeweils die Bruttobeträge.

Verdeckte Gewinnausschüttung

Gemäß der auf der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes basierenden Definition in den Körperschaftsteuerrichtlinien (R 36 (1) KStR 2004) ist eine verdeckte Gewinnausschüttung im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG „eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrags i.S. des § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG auswirkt und nicht auf einem den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften entsprechenden Gewinnverteilungsbeschluss beruht.“ Bei einer verdeckten Gewinnausschüttung hat sich folglich das Betriebsergebnis gemäß der Steuerbilanz nur deshalb verschlechtert, weil eine an einen Gesellschafter durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasste Zuwendung unzulässigerweise steuerlich als Betriebsausgabe geltend gemacht worden ist. Die Konsequenz einer verdeckten Gewinnausschüttung ist, dass die unerlaubte Zuwendung dem Steuerbilanzgewinn der Gesellschaft außerhalb der Steuerbilanz wieder hinzugerechnet wird (BMF-Schreiben vom 28.05.2002 – IV A 2 – S 2742 – 32/02). Allerdings ist auf Seiten der Gesellschaft diese außerbilanzielle Korrektur nur für noch nicht bestandskräftige Veranlagungszeiträume vorzunehmen. Wird etwa im Falle einer Betriebsprüfung festgestellt, dass die Pensionszusage keine ernsthafte Vereinbarung darstellt, die Zuführung zur Pensionsrückstellung folglich in voller Höhe als verdeckte Gewinnausschüttung zu sehen ist, können die bestandskräftigen Veranlagungszeiträume nicht mehr geändert werden.

Beim betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführer treten die Auswirkungen einer verdeckten Gewinnausschüttung erst bei Eintritt des Versorgungsfalls ein. Der Teil der Versorgungsleistungen, der gesellschaftlich veranlasst war, stellt dann Einnahmen aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG dar – für welche Abgeltungssteuer anfällt. Die Auswirkungen beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer sind dabei unabhängig davon, ob bzw. in welchem Umfang bei der Gesellschaft eine außerbilanzielle Korrektur wegen der verdeckten Gewinnausschüttung erfolgt ist.

Im Folgenden sind die wichtigsten Kriterien für die Frage erläutert, ob die Erteilung der Pensionszusage betrieblich oder durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist. Hierbei hat die Vornahme eines Fremdvergleichs erhebliche Bedeutung. Anhand des Fremdvergleichs wird festgestellt, ob die Erteilung der Pensionszusage üblich ist.

Nachzahlungsverbot

Eine gesellschaftliche Veranlassung und damit eine verdeckte Gewinnausschüttung ist anzunehmen, wenn der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer von der Gesellschaft eine rückwirkende Vergütung erhält, also eine Vergütung für bereits geleistete Dienste. Durch dieses Nachzahlungsverbot (oftmals auch Rückwirkungsverbot oder Nachholverbot genannt) soll verhindert werden, dass sich der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer erst nach Feststellung eines positiven Geschäftsergebnisses eine Vergütung zuwendet und diese dann als Betriebsausgabe geltend macht, um den Gewinn der Gesellschaft zu mindern. Bei der Erteilung einer Pensionszusage liegt ein Verstoß gegen das Nachzahlungsverbot vor, wenn Dienstzeiten vor Erteilung der Pensionszusage bei der Höhe der Versorgung berücksichtigt werden. Pensionszusagen werden mithin steuerlich nur anerkannt, wenn sie künftig erdienbar sind. Dies ist insbesondere auch bei Regelungen zur unverfallbaren Anwartschaft zu berücksichtigen (vgl. unten zu Unverfallbarkeit).

Personenbezogene Probezeit

Ein beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH muss zunächst regelmäßig eine Probezeit durchlaufen, bevor er eine steuerlich anerkannte Pensionszusage erhalten kann. Begründet wird die Erforderlichkeit einer Probezeit bei einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer damit, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter sich zunächst eine angemessene Zeit nehmen würde, um die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Geschäftsführers zuverlässig beurteilen zu können (BFH, Urteil vom 30.09.1992 – Az.: 1 R 75/91). Die Dauer der Probezeit hängt vom Einzelfall ab. Die Finanzverwaltung geht von zwei bis drei Jahren aus (BMF-Schreiben vom 14.12.2012, Gz. IV C 2 – S 2742/10/10001). Sofern der Gesellschafter-Geschäftsführer schon vor Diensteintritt seine Fähigkeiten hinreichend nachgewiesen hat, ist eine Probezeit allerdings nicht erforderlich.

Unternehmensbezogene Probezeit

Eine unternehmensbezogene Probezeit ist dann zu beachten, wenn eine neu gegründete Kapitalgesellschaft einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer eine Pensionszusage erteilen will. Die Finanzverwaltung geht von einer 5-jährigen Probezeit aus. Dies sei der Zeitraum, die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer neu gegründeten Kapitalgesellschaft benötigt, die künftige wirtschaftliche Entwicklung und damit die künftige wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Kapitalgesellschaft zuverlässig abzuschätzen (BMF-Schreiben vom 14.12.2012, IV C 2 – S 2742/10/10001). Eine unternehmensbezogene Probezeit kann jedoch entbehrlich sein, wenn das Unternehmen lediglich sein „Rechtskleid“ geändert hat (BFH, Urteil vom 29.10.1997, Az.: I R 52/97).

Erdienbarkeit

Voraussetzung für die steuerliche Anerkennung einer Pensionszusage an einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft ist, dass der Geschäftsführer die Pensionszusage noch „erdienen“ kann. Hierfür ist die Erfüllung einer Erdienbarkeitsfrist von mindestens 10 Jahren erforderlich. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die in der Pensionszusage bestimmte Altersgrenze die Vollendung des 70. Lebensjahres nicht übersteigen darf. Hieraus folgt, dass einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer eine Pensionszusage nicht nach Vollendung seines 60. Lebensjahres erteilt werden darf. Hieran ändern auch weder die gestiegene Lebenserwartung noch die Anhebung der Regelaltersgrenze auf 67 Jahre nichts (BFH, Urteil vom 11.9.2013 – Az.: 1 R 26/12). Die 10-jährige Erdienbarkeitsfrist ist nicht nur bei der Neuerteilung einer Zusage zu beachten, sondern auch bei der Erhöhung einer bestehenden der Zusage (BFH, Urteil vom 23.09.2008, Az.: I R 62/07).

Mindestaltersgrenze

Gemäß BMF-Schreiben vom 9.12.2016 (Gz. IV C 6 – S 2176/07/10004 :003) ist grundsätzlich zur Vermeidung einer verdeckten Gewinnausschüttung in der Pensionszusage eine Altersgrenze von mindestens 67 zu bestimmen. Bei Pensionszusagen, welche zum 9.12.2016 bereits bestanden haben, darf die Altersgrenze nicht unter 65 Jahren liegen. Bei beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern, welche schwerbehindert im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX sind, liegt gemäß dem BMF eine angemessene Altersgrenze bei mindestens 62 Jahren bzw. bei mindestens 60 Jahren (wenn die Pensionszusage zum 9.12.2016 bereits bestanden hat). Ausführlicher ist die Altersgrenzen-Problematik in unserem Artikel Mindestaltersgrenzen bei GGF-Zusagen dargestellt.

Finanzierbarkeit

Weitere Voraussetzung für die steuerliche Anerkennung einer Pensionszusage an einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft ist, dass die Zusage zum Zeitpunkt ihrer Erteilung „finanzierbar“ ist. Erforderlich ist also, dass die Pensionszusage von der Gesellschaft wirtschaftlich getragen werden kann. Gemäß Urteil des Bundesfinanzhofs vom 20.12.2000 (Az.: 1 R 15/00) ist eine Versorgungszusage dann nicht finanzierbar, wenn die Passivierung des Barwerts der Pensionsverpflichtung zu einer insolvenzrechtlichen Überschuldung der Gesellschaft führen würde. Für die Prüfung der insolvenzrechtlichen Überschuldung sind diejenigen Bilanzansätze maßgeblich, die in eine Überschuldungsbilanz aufzunehmen wären. Dabei ist die Pensionsverpflichtung grundsätzlich mit dem nach § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 EStG zu bestimmenden Barwert der Pensionsanwartschaft anzusetzen. Sofern die GmbH jedoch nachweist, dass der handelsrechtlich maßgebliche Teilwert der Pensionsverpflichtung niedriger ist als der Anwartschaftsbarwert, so ist dieser Teilwert anzusetzen (BFH, Urteil vom 4. 9. 2002 – Az.: I R 7/01).

Üblichkeit der zugesagten Leistungen

Eine Pensionszusage darf nicht zu einer Überversorgung führen. Andernfalls sind bereits die Voraussetzungen des § 6a EStG nicht erfüllt (siehe oben zur Angemessenheit der Versorgungshöhe). Nicht unüblich ist die Gewährung einer Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung. Bei der Hinterbliebenenversorgung ist auch die Begünstigung des (gleich- oder andersgeschlechtlichen) Lebensgefährten steuerlich anzuerkennen.

Unverfallbarkeit

Bei einer Unverfallbarkeitsregelung dem Grunde nach dürfen aufgrund des Nachzahlungsverbots für Dienstzeiten des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers vor der Zusageerteilung nicht berücksichtigt werden. Allerdings ist die Bestimmung einer sofortigen Unverfallbarkeit in einer Pensionszusage an einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer zulässig (BFH, Urteil vom 5.3.2008 – Az.: I R 12/07). Hinsichtlich der Höhe der unverfallbaren Anwartschaft ist bei einer Leistungszusage an einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ebenfalls das Nachzahlungsverbot zu beachten. Unzulässig ist eine Regelung, nach der sich die Höhe der unverfallbaren Leistung nach § 2 Abs. 1 BetrAVG richtet. Grund hierfür ist, dass bei der m/n-tel-Berechnung gemäß § 2 Abs. 1 BetrAVG die gesamte Betriebszugehörigkeit berücksichtigt wird, also auch diejenige Betriebszugehörigkeit vor Erteilung der Pensionszusage. Geboten ist es daher, die Höhe der unverfallbaren Anwartschaft bei Leistungszusagen an einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer dahingehend zu regeln, dass das Verhältnis zwischen tatsächlicher Zusagedauer und möglicher Betriebszugehörigkeit ab Zusagedauer zu berücksichtigen ist (BMF-Schreiben vom 09.12.2002 – IV A 2 – S 2742 – 68/02).

Beendigung des Dienstverhältnisses bei Rentenbeginn

Nach Auffassung der Finanzverwaltung dürfen bereits keine Rückstellungen gemäß § 6a EStG gebildet werden, wenn das Dienstverhältnis im Zeitpunkt des Eintritts des Versorgungsfalles nicht formal beendet ist. Zur Begründung führte die Finanzverwaltung an, dass eine Zusage, nach der Leistungen fällig werden, ohne dass das Dienstverhältnis formal beendet ist, nicht als betriebliche Altersversorgung anzusehen sei (BMF-Schreiben vom 11.11.1999 – IV C 2 – S 2176 – 102/99). Der Bundesfinanzhof hingegen ist zwar nicht der Meinung, dass keine betriebliche Altersversorgung vorliegt, wenn Versorgungsleistungen trotz fortbestehendem Dienstverhältnisses gewährt werden (BFH-Urteil vom 5.3.2008 – Az. IR 12/07). Allerdings vertritt er die Auffassung, ein „ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter“ würde verlangen, dass das Einkommen aus der fortbestehenden Tätigkeit als Geschäftsführer auf die Versorgungsleistung angerechnet wird. Dies habe zur Folge, dass im Falle einer Zusage an einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer bei Nichtanrechnung eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt.

Rentenanpassung

Bei einer Rentenzusage ist eine Anpassungsklausel steuerlich anzuerkennen, nach welcher die laufenden Leistungen jährlich um 3 % angepasst werden. Zulässig ist auch eine Dynamisierungsklausel, die sich am Verbraucherpreisindex für Deutschland orientiert.

Haben Sie Fragen zur betrieblichen Altersversorgung zugunsten eines Gesellschafter-Geschäftsführers? Wir beraten Sie gerne. Insbesondere überprüfen wir bestehende Pensionszusagen auf rechtliche Mängel und unterstützen Sie bei der Neueinrichtung/Neuordnung sowie bei der Regelung eines steuerlich anzuerkennenden (Teil)-Verzichts. Rufen Sie uns gerne an oder schreiben Sie uns eine E-Mail.

Jan Zülch, Rechtsanwalt für betriebliche Altersversorgung und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hamburg, Lüneburg

Wenn ein Wettbewerbsverstoß begangen wurde, kann die Gefahr, dass dieser wiederholt wird, nur dadurch ausgeräumt werden, dass eine Unterlassungserklärung abgegeben wird, die strafbewehrt ist. Bei einem Verstoß gegen diese Unterlassungserklärung muss dann die versprochene Vertragsstrafe gezahlt werden. Aus dem Text der strafbewehrten Unterlassungserklärung ergibt sich, wie hoch die Vertragsstrafe ist.

Formulierungen für die Vertragsstrafe

Es kann eine bestimmte, feste Summe aufgenommen werden oder eine Formulierung, nach der die Vertragsstrafe „angemessen“ in ihrer Höhe sein soll. Häufig wird die letztere Formulierung gewählt. Es heißt dann in der Erklärung z.B., dass für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung eine angemessene Vertragsstrafe gezahlt werden soll, deren Höhe in das Ermessen des Abmahnenden gestellt wird und welche dann auf Antrag des Abgemahnten vom Gericht auf Angemessenheit überprüft werden kann (Neuer Hamburger Brauch).

Faktoren, die die Höhe der Vertragsstrafe beeinflussen

Diese Formulierung wird im Regelfall verwendet, um die Höhe der Vertragsstrafe dem Einzelfall anpassen zu können. Liegen Gesichtspunkte vor, die eine Reduzierung der Vertragsstrafe rechtfertigen, so können diese genauso berücksichtigt werden, wie Faktoren, die eine Erhöhung der Vertragsstrafe bedingen. Hat der Verletzer z.B. lediglich fahrlässig gehandelt, kann dies zu einer Verringerung der Vertragsstrafe führen, während absichtliches Handeln die Vertragsstrafe erhöhen dürfte. Dies macht deutlich, dass es nicht in jedem Fall sinnvoll ist, die variable Vertragsstrafenformulierung in die Unterlassungserklärung aufzunehmen.

Gericht prüft nur, ob Höhe der Vertragsstrafe im Ermessensspielraum liegt

Die Ansicht, dass eine Vereinbarung mit variabler Vertragsstrafe im Vergleich zu einer fest vereinbarten Höhe der Strafe die bessere Wahl ist, ist weit verbreitet. Dabei wird jedoch das Risiko in Bezug auf den Ermessensspielraum des Gläubigers und die damit verbundene Überprüfung durch ein Gericht falsch eingeschätzt. Das Gericht hat nur zu prüfen, ob der Ermessensspielraum bei der Bemessung der Vertragsstrafenhöhe eingehalten wurde. Es stellt sich die Frage, ob die angesetzte Vertragsstrafe noch der Billigkeit entspricht.

Dazu das Landgericht Frankfurt a.M.:

So entschied das Landgericht Frankfurt am Main in einer aktuellen Entscheidung:

Bei der Festlegung der Strafhöhe steht dem Bestimmungsberechtigten ein Ermessensspielraum zu. Es gibt nicht nur ein „richtiges“ Ergebnis. Die Bestimmung ist erst dann durch gerichtliches Urteil zu ersetzen, wenn die – mit dem Hinweis auf die Billigkeit – durch § 315 Abs. 3 BGB gezogene Grenze überschritten ist, nicht jedoch schon dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für richtig hält (vgl. BGH (U.v. 19.05.2005 – I ZR 299/02) – PRO-Verfahren, juris, Rn.44; BGH (U.v. 24.06.1991 – II ZR 268/90), juris, Rn. 7, OLG Karlsruhe (U.v. 18.12.2015 – 4 U 191/14), juris, Rn. 35; jeweils m.w.N.). Das Gericht darf seine Ermessensentscheidung daher nicht an die Stelle der Ermessensentscheidung des Bestimmungsberechtigten setzen. Es hat seine Prüfung darauf zu beschränken, ob und wenn ja, inwiefern die getroffene Bestimmung unbillig ist (vgl. auch OLG Karlsruhe (U.v. 18.12.2015-4 U 191/14).“

Das Risiko einer variablen Vertragsstrafe

Hieraus wird deutlich, dass der Abmahnende einen Spielraum bei der Vertragsstrafenhöhe hat. Es ist nicht eine bestimmte Summe angemessen, sondern ein Betrag in einem Bereich von Summe X bis Summe Y. Und in diesem Bereich muss der Abmahnende eine Summe bestimmen. Dies kann dazu führen, dass die vom Abmahnenden bestimmte Summe höher ist als eine bereits bei Abgabe der Unterlassungserklärung fest in die Vertragsstrafenerklärung aufgenommene Summe. Trotzdem kann sie sich immer noch im angemessenen Bereich der Vertragsstrafenhöhe befinden. Erst, wenn das Gericht feststellt, dass die bestimmte Summe die Grenze der Billigkeit überschreitet, kann das Gericht eine andere Summe (nämlich die angemessene) festlegen.

Fazit

Es kann durchaus vorkommen, dass die nach dem Neuen Hamburger Brauch festgelegte Vertragsstrafe höher ist als eine feste Summe, die in der Unterlassungserklärung als Vertragsstrafe genannt ist. Diese Möglichkeit sollte bereits bei der Formulierung der strafbewehrten Unterlassungserklärung berücksichtigt werden. Ist bereits zu diesem Zeitpunkt erkennbar, dass ein Verstoß gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung wahrscheinlich ist, sollte genau überlegt werden, ob es mehr Sinn macht, eine feste Summe in die Vertragsstrafenerklärung aufzunehmen.

In Einzelfällen kann eine fest vereinbarte Vertragsstrafe also durchaus die bessere Alternative zur variablen Formulierung des Neuen Hamburger Brauches sein. Da es stets auf den Einzelfall ankommt und sowohl die Abgabe als auch die Annahme von strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärungen mit Risiken verbunden sein kann, empfehlen wir eine anwaltliche Beratung bei der Erstellung der strafbewehrten Unterlassungserklärung.

Denn bei einem Verstoß gegen die Unterlassungserklärung ist zu berücksichtigen, dass der Abmahnende nicht nur aus der Unterlassungserklärung vorgehen kann, sondern auch aus den gesetzlichen Ansprüchen.

Landgericht Frankfurt am Main, Urt. v. 10.02.2016, Az.: 2-06 O 344/15

 

In Wettbewerbssachen ist die Abgabe von strafbewehrten Unterlassungserklärungen ein üblicher und häufiger Weg, um Unterlassungsansprüche auszuräumen. Verstößt der Schuldner nach der Abgabe der Unterlassungserklärung gegen diese, verwirkt er die Vertragsstrafe, die er in der strafbewehrten Unterlassungserklärung versprochen hat. Häufig kommt es jedoch zu einem Streit zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner über die Fragen, ob überhaupt ein Verstoß gegen die Unterlassungserklärung vorliegt und wie hoch die verwirkte Vertragsstrafe ist. Dann stellt sich die Frage, vor welchem Gericht die Vertragsstrafe eingeklagt werden kann.
Das Landgericht Frankfurt (Urteil vom 10.02.2016, Az.: 2-06 O 344/15) hat sich in einer aktuellen Entscheidung für die Anwendbarkeit des sogenannten „fliegenden Gerichtsstands“ bei der Durchsetzung von Vertragsstrafeansprüchen ausgesprochen, wenn die Unterlassungserklärung aufgrund eines UWG-Verstoßes abgegeben wurde.

Sachverhalt

Die Klägerin war Inhaberin von exklusiven Vertriebsrechten für Produkte zweier Marken. Die Beklagte, eine Versandhändlerin mit Sitz in München, betrieb einen Onlineshop, in dem sie unter anderem auch Produkte der besagten Marken anbot. Diese Produkte bewarb sie, indem sie sie im Rahmen von Sonderaktionen mit einem durchgestrichenen, angeblich unverbindlichen Verkaufspreis („UVP“), kennzeichnete und ihrem vermeintlich günstigeren Kaufpreis gegenüberstellte. Dieser UVP entsprach jedoch nicht der Realität und war lediglich ein willkürlich von der Beklagten festgelegter Wert. Er überstieg den von der Herstellerin empfohlenen Verkaufspreis erheblich. Die Beklagte wurde von der Klägerin abgemahnt und gab daraufhin eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ab.
In der Folgezeit verstieß die Beklagte gegen diese Erklärung und wurde von der Klägerin erneut abgemahnt. Sie gab weitere Unterlassungserklärungen ab und verstieß auch gegen diese. Vor dem LG Frankfurt versuchte die Klägerin die bestehenden Vertragsstrafeansprüche klageweise durchsetzen.

Frage der örtlichen Zuständigkeit

Die Beklagte beantragte die Klage abzuweisen und beanstandete die örtliche Zuständigkeit des Gerichts. Sie argumentierte, die Klage sei am Sitz der Beklagten, also in München, einzureichen, weil die Beklagte dort nach den Vorschriften der ZPO ihren allgemeinen Gerichtsstand habe. Daher sei die Klage unzulässig.
Die Frage der örtlichen Zuständigkeit ist in der Rechtsprechung und Literatur sehr umstritten, wenn es um Ansprüche auf Zahlung einer Vertragsstrafe geht, die aus einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung resultieren. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bislang offen gelassen.

Überwiegende Ansicht: Wohnort/Sitz des Schuldners ist entscheidend

Die überwiegende Ansicht geht bisher davon aus, dass es bei der örtlichen Zuständigkeit auf den Wohnort/Sitz des Schuldners ankommt. Diese Annahme wird damit begründet, dass eine Vertragsstrafenforderung nicht auf Grund des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), sondern aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung geltend gemacht werde. Diese vertragliche Vereinbarung sei an die Stelle des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs getreten (abstraktes Schuldanerkenntnis/-versprechen). Darüber hinaus gehe es nicht um die Feststellung eines UWG-Verstoßes, sondern um allgemeine Fragen des Vertragsrechts, insbesondere die Auslegung der Vereinbarung.

LG Frankfurt: Fliegender Gerichtsstand

Das Landgericht Frankfurt erklärte sich in diesem Fall für örtlich zuständig und die Klage damit für zulässig. Es sieht die Zuständigkeitsvorschriften des UWG für anwendbar, die den allgemeinen Vorschriften der ZPO vorgehen.
Nach Ansicht des Gerichts sei eine Klage auf Zahlung einer Vertragsstrafe, die auf einem Verstoß gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung beruht, eine Klage „auf Grund dieses Gesetzes“ im Sinne von §§ 13 und 14 UWG, wenn die Unterlassungserklärung wegen eines Verstoßes gegen das UWG abgegeben wurde. Diese Vorschriften seien demnach anwendbar. Danach sind zum einen die Landgerichte, unabhängig von der Streitwerthöhe, zuständig. Zum anderen kann für die Frage der Zuständigkeit auf die Orte abgestellt werden, an denen die Verletzungshandlung begangen wurde oder an denen der Verletzungserfolg eingetreten ist. Da die Beklagte die Verstöße über das Internet begangen hat, ist der Verletzungserfolg im Prinzip überall in Deutschland eingetreten. Daher bestehe auf der Grundlage von § 14 Abs. 2 UWG und der damit verbundenen Wahlmöglichkeit der Klägerin auch für den Gerichtsbezirk Frankfurt a.M. eine örtliche Zuständigkeit.

Fazit

Die Entscheidung des Gerichts, den fliegenden Gerichtsstand in Fällen wie dem vorliegenden zu bejahen, ist durchaus nachvollziehbar und unserer Ansicht nach sinnvoll. So werden einerseits kleinere, im Wettbewerbsrecht unerfahrene Amtsgerichte entlastet und andererseits die Fälle tendenziell von Richtern entschieden, die in diesem Rechtsbereich mehr Kompetenz und Erfahrung vorweisen können. Trotz dieser Entscheidung bleibt die Rechtslage aber weiterhin unsicher und nicht einheitlich geklärt. Gläubiger eines Vertragsstrafeversprechens sollten sich also genau überlegen, vor welchem Gericht sie gegebenenfalls bestehende Ansprüche auf Zahlung einer Vertragsstrafe durchsetzen möchten (und auch können).
Landgericht Frankfurt am Main, Urt. v. 10.02.2016, Az.: 2-06 O 344/15

Nach dem die Sozialversicherungsträger ihre Auffassung zur beitragsrechtlichen Behandlung von Abfindungen für unverfallbare Versorgungsanwartschaften gemäß ihrer Niederschrift vom 20.04.2016 geändert haben, stellt sich für manche Arbeitgeber und Arbeitnehmer erneut die Frage, ob die Abfindung einer betrieblichen Altersversorgung sinnvoll ist. In diesem Artikel soll am Beispiel der Direktversicherung deutlich gemacht werden, in welchen Fällen eine Abfindung unter Berücksichtigung von § 3 BetrAVG überhaupt rechtlich möglich ist und wie eine zulässige Abfindung steuerlich und sozialversicherungsrechtlich zu behandeln ist.

Abfindung von Versorgungsanwartschaften

In den folgenden Fällen ist die Abfindung einer Versorgungsanwartschaft rechtlich zulässig:

Nicht gesetzlich unverfallbare Anwartschaften

Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vertraglich eine Unverfallbarkeit zugesichert, ohne dass die gesetzliche Unverfallbarkeit erreicht ist, kann die Versorgungsanwartschaft einvernehmlich abgefunden werden.

Abfindung im laufenden Arbeitsverhältnis

Die Abfindung einer unverfallbaren Anwartschaft ist gemäß § 3 Abs. 1 BetrAVG nur im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verboten. Während der aktiven Beschäftigung kann hingegen auch eine bereits gesetzlich unverfallbare Anwartschaft (einvernehmlich) abgefunden werden. Die im Gesetzestext verwendete Formulierung „im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ ist allerdings weit auszulegen. Das Abfindungsverbot gilt bereits dann, wenn die Abfindung im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt. Ein solcher Zusammenhang ist z.B. anzunehmen, wenn die Kündigung des Arbeitsverhältnisses bereits ausgesprochen ist oder die Abfindung im Rahmen eines Aufhebungsvertrages über die zukünftige Beendigung des Arbeitsvertrages vereinbart wird.

Abfindung von Klein-Anwartschaften bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses

§ 3 Abs. 2 BetrAVG sieht für den Arbeitgeber ein einseitiges Abfindungsrecht vor, sofern die in der Vorschrift definierte Bagatellgrenze nicht überschritten ist. Diese Bagatellgrenze liegt bei Rentenzusagen im Jahr 2016 bei monatlich 29,05 Euro (alte Bundesländer) bzw. 25,20 Euro (neue Bundesländer). Bei Kapitalzusagen liegt sie im Jahr 2016 bei 3.486 Euro (alte Bundesländer) bzw. 3.024 Euro (neue Bundesländer). Maßgeblich für die Frage, ob die Bagatellgrenze überschritten ist, ist die Höhe der Leistung, die dem Arbeitnehmer bei Erreichen der festen Altersgrenze zusteht. Beim Durchführungsweg Direktversicherung ist bei Anwendung der versicherungsförmigen Lösung nach § 2 Abs. 2 Satz 2 BetrAVG daher auf den Wert der beitragsfreien Versicherung abzustellen.

Abfindung bei Erstattung der Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung

Gemäß § 3 Abs. 3 BetrAVG hat der Arbeitnehmer ein einseitiges Abfindungsrecht, wenn er mit einer gesetzlich unverfallbaren Anwartschaft ausgeschieden ist und ihm die Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung erstattet worden sind. Dies kann der Fall sein bei Arbeitnehmern mit ausländischer Staatsangehörigkeit, die in ihrer Heimat zurückkehren. Allerdings ist der Anwendungsbereich von § 3 Abs. 3 BetrAVG recht klein, da eine Erstattung von Rentenversicherungsbeiträgen ausgeschlossen ist, wenn das Recht zur freiwilligen Versicherung besteht. Dies ist bei Arbeitnehmern der Fall, die in EU-Mitgliedsstaaten oder in Länder zurückkehren, mit denen Deutschland ein Sozialversicherungsabkommen hat.

Abfindung bei Insolvenz des Arbeitgebers

Wird nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens das Arbeitsverhältnis fortgesetzt, hat der Arbeitgeber gemäß § 3 Abs. 4 BetrAVG hinsichtlich des Teils der Versorgungsanwartschaft, der während des Insolvenzverfahrens erdient wurde, ein einseitiges Abfindungsrecht, wenn die Betriebstätigkeit vollständig eingestellt und das Unternehmen liquidiert wurde.

Abfindung im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs

Zwar ist das grundsätzliche Abfindungsverbot gemäß § 3 Abs. 1 BetrAVG auch im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs anwendbar. Es gilt jedoch nicht bei Tatsachenvergleichen, also wenn der gerichtliche Vergleich wegen eines Streits über die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen oder die Höhe der Versorgungsanwartschaft geschlossen wird. Zulässig kann zum Beispiel auch ein in einem Kündigungsschutzverfahren geschlossener Tatsachenvergleich sein, nach welchem Ansprüche auf betriebliche Altersversorgung vollständig ausgeschlossen werden und stattdessen die Abfindung wegen des Verlustes des Arbeitsplatzes erhöht wird.

Abfindung von laufenden Leistungen

Seit dem 01.01.2005 gilt das grundsätzliche Abfindungsverbot gemäß § 3 Abs. 1 BetrAVG auch für laufende Versorgungsleistungen. In folgenden Fällen ist die Abfindung von laufenden Versorgungsleistungen jedoch rechtlich möglich:

Vor 2005 erstmals gezahlte laufende Leistungen

Gemäß § 30g Abs. 2 BetrAVG findet § 3 auf laufende Leistungen, die vor dem 01.01.2005 erstmals gezahlt worden sind, keine Anwendung. Sie können daher einvernehmlich abgefunden werden. Nicht vom Abfindungsverbot erfasst sind auch Hinterbliebenenrenten, die zwar erst nach dem 31.12.2004 erstmals gezahlt wurden, jedoch auf einer bereits vor dem 01.01.2005 gezahlten Altersrente basieren.

Abfindung von Klein-Renten

Laufende Leistungen, die die in § 3 Abs. 2 BetrAVG bestimmte Bagatellgrenze nicht übersteigen, können ohne Zustimmung des Betriebsrentners vom Arbeitgeber abgefunden werden (zur Höhe der Bagatellgrenze siehe oben). Sofern sie bereits vor dem 1.1.2005 erstmals gezahlt wurden, ist die Abfindung jedoch nur einvernehmlich möglich. Das Gleiche gilt für Hinterbliebenenrenten, die auf einer bereits vor dem 01.01.2005 gezahlten Altersrente basieren.

Abfindung im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs

Die Abfindung von laufenden Leistungen ist bei Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs dann wirksam, wenn es sich bei dem gerichtlichen Vergleich um einen Tatsachenvergleich handelt (siehe oben).

Höhe der Abfindung

Die Abfindungshöhe bei Abfindungen von Klein-Anwartschaften und Klein-Renten, bei Abfindungen wegen Erstattung der Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung sowie bei Abfindungen wegen Insolvenz des Arbeitgebers bestimmt sich nach dem zum Abfindungszeitpunkt gebildeten Kapital (§ 3 Abs. 5 BetrAVG i.V.m. § 4 Abs. 5 Satz 2 BetrAVG). Beim Durchführungsweg Direktversicherung ist dies der Rückkaufswert gemäß § 169 Abs. 3 VVG. Die Abfindungshöhe bei Abfindungen nicht gesetzlich unverfallbarer Anwartschaften und bei Abfindungen im laufenden Arbeitsverhältnis kann dagegen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer frei ausgehandelt werden. Üblich ist jedoch auch hier, den Rückkaufswert der Direktversicherung zu Grunde zu legen.

Versteuerung der Abfindung

Als Abfindung gewährte Rückkaufswerte aus einer Direktversicherungszusage sind als sonstige Einkünfte nach § 22 Nr. 5 EStG zu versteuern. Hierbei ist zu unterscheiden, ob die Beiträge zur Finanzierung der Leistung steuerfrei gemäß § 3 Nr. 63 EStG waren oder gemäß § 40b EStG in der Fassung vom 31.12.2004 pauschal versteuert wurden. Waren die Beiträge steuerfrei, ist der Rückkaufswert vollständig steuerpflichtig. Wurden die Beiträge gemäß § 40b EStG in der Fassung vom 31.12.2004 pauschal versteuert, wird grundsätzlich nur der Ertragsanteil besteuert. Vollständig steuerfrei ist der Rückkaufswert einer Direktversicherung gemäß § 40b EStG in der Fassung vom 31.12.2004, wenn die Direktversicherung mindestens 12 Jahre bestand und eine mindestens 5-jährige Beitragszahlungsdauer vereinbart war (§ 52 XXVIII Satz 5 EStG in Verbindung mit § 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG in der Fassung vom 31.12.2004). Sofern die Abfindung zu versteuern ist, hat der Arbeitnehmer die notwendigen Angaben in seiner Steuererklärung vorzunehmen. Die Versicherungsgesellschaft hat dem Arbeitnehmer gemäß § 22 Nr. 5 Satz 7 EStG eine Bescheinigung über die zu versteuernden Beträge auszuhändigen. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, die auf den Rückkaufswert zu zahlenden Steuern einzubehalten und abzuführen.

Beitragspflicht in der Sozialversicherung

Die Sozialversicherungsträger haben trotz zweier entgegenstehender Entscheidungen des Bundessozialgerichts lange Zeit die Auffassung vertreten, Abfindungen einer betrieblichen Altersversorgung seien grundsätzlich als einmalig gezahltes Arbeitsentgelt im Sinne von § 14 Abs. 1 SGB IV zu sehen und daher beitragspflichtig in allen Zweigen der Sozialversicherung. Lediglich bei zulässigen Abfindungen wegen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses stellte der Abfindungsbetrag gemäß bisheriger Auffassung der Sozialversicherungsträger kein Arbeitsentgelt im Sinne von § 14 Abs. 1 SGB IV dar. Eine solche Abfindung wurde jedoch als kranken- und pflegeversicherungspflichtiger Versorgungsbezug nach § 229 SGB V angesehen, wenn der Arbeitnehmer das 59. Lebensjahr bereits vollendet hat. Die Sozialversicherungsträger hatten die beiden entgegenstehenden Enscheidungen des BSG als Einzelfallentscheidungen angesehen. Das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 24.03.2015 hat bei den Sozialversicherungsträgern dann offenbar zum Umdenken geführt. In seinem Urteil vom 24.03.2015 (Az. 11 R 1130/14) hat das LSG Baden-Württemberg entschieden, dass die Abfindung einer betrieblichen Altersversorgung kein beitragspflichtiges Arbeitsentgelt im Sinne von § 14 SGB IV ist und daher weder in der gesetzlichen Rentenversicherung noch in der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung Beiträge zu leisten sind. Die Abfindung für die Anwartschaft einer betrieblichen Altersversorgung stelle jedoch einen Versorgungsbezug im Sinne von § 229 Abs. 1 Satz 3 Variante 2 SGB V dar und sei daher für den Arbeitnehmer unabhängig von dessen Alter beitragspflichtig in der gesetzlichen Kranken – und Pflegeversicherung. Gemäß Niederschrift der „Besprechung des GKV-Spitzenverbandes, der Deutschen Rentenversicherung Bund und der Bundesagentur für Arbeit über Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs“ vom 20.04.2016 gehen die Sozialversicherungsträger nunmehr von einer ständigen Rechtsprechung in der Frage der beitragsrechtlichen Behandlung von Abfindungszahlungen aus. Dieser ständigen Rechtsprechung soll gemäß der Niederschrift spätestens bei Abfindungen, die nach dem 30.06.2016 ausgezahlt werden, gefolgt werden.

Empfehlung

Zwecks Vermeidung der Verwaltung von Klein-Anwartschaften und Klein-Renten ist Arbeitgebern zu empfehlen, bei Ausscheiden versorgungsberechtigter Arbeitnehmer zu prüfen, ob die Bagatellgrenze gemäß § 3 Abs. 2 BetrAVG überschritten ist. Im Falle der Nichtüberschreitung sollte der Arbeitgeber von dem ihm zustehenden einseitigen Abfindungsrecht Gebrauch machen. Arbeitnehmer mit einer Direktversicherungszusage, die Mitglied in einer gesetzlichen Krankenversicherung sind, sollten bei einem Abfindungsangebot des Arbeitgebers neben der Steuerpflicht und der grundsätzlichen Verluste bei Kündigungen von Lebensversicherungen auch berücksichtigen, dass sie die alleinige Beitragspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung trifft. Der Arbeitgeber hat hingegen keinerlei Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten. In Betracht kommt in manchen Fällen die Abfindung einer betrieblichen Altersversorgung für privat krankenversicherte Arbeitnehmer. Auch für sie ist der Abfindungsbetrag vollständig sozialversicherungsfrei.

Wenn Sie Fragen zur Abfindung einer betrieblichen Altersversorgung haben, zum Beispiel zur rechtssicheren Formulierung einer einseitigen Abfindungserklärung oder einer Abfindungsvereinbarung, unterstützen wir Sie gerne. Rufen Sie uns einfach an oder schreiben Sie uns eine E-Mail.

Jan Zülch, Rechtsanwalt für betriebliche Altersversorgung und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hamburg, Lüneburg

Um neue Mitarbeiter zu gewinnen bzw. bewährte Mitarbeiter im Unternehmen zu halten, wird besonders in Branchen, die unter Fachkräftemangel leiden, vermehrt eine betriebliche Krankenversicherung (bKV) gewährt. Bei einer betrieblichen Krankenversicherung schließt der Arbeitgeber mit einem Krankenversicherungsunternehmen Versicherungsverträge, nach welchen den Arbeitnehmern Leistungen gewährt werden, die über die Leistungen der gesetzlichen Krankenkassen hinausgehen. Versichert werden zum Beispiel ambulante Zusatzleistungen (Sehhilfen, alternative Heilmethoden), Zahnersatz, stationäre Zusatzleistungen (Chefarztbehandlung, 1- oder 2-Bett Zimmer) und nicht von der gesetzlichen Krankenkasse übernommene Vorsorgeleistungen (Zahnreinigung, Schutzimpfungen). Der Arbeitnehmer hat dabei auf die vereinbarten Versicherungsleistungen in der Regel einen unmittelbaren Rechtsanspruch gegen das Versicherungsunternehmen.

Mögliche Rechtsbegründungsakte

Für die Begründung eines Anspruchs auf Leistungen einer betrieblichen Krankenversicherung kommen mehrere Möglichkeiten in Betracht.

  • Tarifvertrag: Denkbar ist, dass die betriebliche Krankenversicherung in einem Tarifvertrag geregelt wird. Das ist in der Praxis allerdings äußerst selten.
  • Betriebsvereinbarung: Sofern ein Betriebsrat besteht, hat dieser gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht bei der Ausgestaltung der Versorgungsordnung zur betrieblichen Krankenversicherung (z.B. hinsichtlich der Art der Versicherungsleistung und etwaiger Verteilungsgrundsätze). Kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht hingegen hinsichtlich des Budgets, welches der Arbeitgeber für die betriebliche Krankenversicherung verwenden will.
  • Gesamtzusage: Ist kein Betriebsrat vorhanden, bietet sich an, die betriebliche Krankenversicherung durch eine Gesamtzusage zu begründen. Bei einer Gesamtzusage werden Leistungen vom Arbeitgeber zugesagt, ohne dass es einer ausdrücklichen Annahmeerklärung des einzelnen leistungsberechtigten Arbeitnehmers bedarf (§ 151 BGB). Das Vertragsverhältnis kommt durch eine stillschweigende Annahmeerklärung des Arbeitnehmers zustande, sofern er die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat (z.B. wenn die Versorgungsordnung zur betrieblichen Krankenversicherung am „schwarzen Brett“ ausgehängt ist) und sich seine wirtschaftliche Lage durch die Zusage verbessert. In der Praxis empfiehlt es sich jedoch, den Anspruch auf eine betriebliche Krankenversicherung von der Unterzeichnung einer Einwilligungserklärung des Arbeitnehmers abhängig zu machen. In einer solchen Einwilligungserklärung erklärt der Arbeitnehmer dann insbesondere sein Einverständnis zur Weitergabe von personenbezogenen Daten. Sowohl bei der Gestaltung einer Gesamtzusage als auch bei der individuellen Einwilligungserklärung des Arbeitnehmers sind – anders als bei einer Betriebsvereinbarung – die Verbraucherschutzbestimmungen für die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß §§ 305 ff. BGB zu beachten.
  • Betriebliche Übung: Sagt der Arbeitgeber den Arbeitnehmern nicht ausdrücklich Leistungen einer betrieblichen Krankenversicherung zu, gewährt sie aber dennoch, kann sich ein dauerhafter Anspruch aus dem Rechtsinstitut der betrieblichen Übung ergeben. Eine betriebliche Übung entsteht, wenn der Arbeitgeber bestimmte Verhaltensweisen regelmäßig wiederholt und die Arbeitnehmer aufgrund dessen annehmen dürfen, dass ihnen bestimmte Leistungen auf Dauer gewährt werden.
  • Gleichbehandlungsgrundsatz: Ein Anspruch aus Leistungen der betrieblichen Krankenversicherung kann sich auch aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz ergeben. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen seiner Arbeitnehmer, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gegebenen Regel gleich zu behandeln. Er verbietet nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch sachfremde Gruppenbildung (BAG, Urteil vom 21.01.2014 – 3 AZR 362/11). Verstöße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz haben zur Folge, dass die benachteiligten Arbeitnehmer die Leistung verlangen können, von der sie ohne sachlichen Grund ausgeschlossen worden sind, also die Leistungen, welche die begünstigten Arbeitnehmer erhalten haben (BAG, Urteil vom 16.06.2010 – 4 AZR 928/08).

Haftungsrisiken

Es besteht ein hohes Haftungsrisiko, wenn bestimmte Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen ohne Sachgrund von der betrieblichen Krankenversicherung ausgeschlossen wurden, also ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vorliegt. In dem Fall muss der Arbeitgeber nämlich möglicherweise unmittelbar für Krankheitskosten in erheblichem Umfang aufkommen, weil eine entsprechende Versicherung für den betreffenden Arbeitnehmer gar nicht abgeschlossen wurde. In der Praxis werden zum Beispiel häufig geringfügig Beschäftigte (sog. Minijobber) von der betrieblichen Krankversicherung ausgenommen. Hierin liegt ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot von Teilzeitbeschäftigten gemäß § 4 Abs. 1 TzBfG (so das LAG München hinsichtlich der betrieblichen Altersversorgung in seinem Urteil vom 13.01.2016 – 10 Sa 544/15, Revision anhängig bei BAG unter dem Az. 3 AZR 83/16).

Darüber hinaus ist zu beachten, dass in dem Versicherungsvertrag zwischen Arbeitgeber und Versicherer in der Regel eine bestimmte Laufzeit geregelt ist. Wird der Versicherungsvertrag nicht über die ursprüngliche Laufzeit hinaus verlängert und versäumt es der Arbeitgeber, in seiner Zusage zur betrieblichen Krankenversicherung eine entsprechende Befristung zu bestimmen, besteht die Gefahr, dass nach Beendigung des Versicherungsvertrages die arbeitsrechtliche Zusage auf betriebliche Krankenversicherung noch fortbesteht und die Arbeitnehmer Ansprüche geltend machen können.

Exkurs: Steuern und Sozialversicherungsbeiträge

Die vom Arbeitgeber an das Krankenversicherungsunternehmen gezahlten Beiträge sind als Betriebsausgaben absetzbar, es sei denn, sie sind nicht betrieblich veranlasst. Für den Arbeitnehmer sind die Versicherungsbeiträge grundsätzlich als geldwerter Vorteil zu versteuern und in allen Zweigen der Sozialversicherung zu verbeitragen. Unter bestimmten Voraussetzungen ist jedoch die 44-Euro-Freigrenze gemäß § 8 Abs. 2 S. 11 EStG anwendbar. Findet die 44-Euro-Freigrenze keine Anwendung kann zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer auch eine Nettolohnversteuerung vereinbart werden. In dem Fall trägt der Arbeitgeber sowohl die Steuern als auch den Arbeitnehmeranteil zur Sozialversicherung (neben dem ohnehin zu zahlenden Arbeitgeberanteil). Zu beachten ist allerdings, dass die Übernahme der Steuern und Sozialversicherungsbeiträge durch den Arbeitgeber ebenfalls einen zusätzlichen geldwerten Vorteil für den Arbeitnehmer darstellt. Dieser geldwerte Vorteil ist wiederum zu versteuern und zu verbeitragen. Unter bestimmten Voraussetzungen kommt auch eine Pauschalversteuerung in Betracht. Allerdings ist hierfür die ausdrückliche Zustimmung des Betriebsstättenfinanzamts einzuholen.

Fazit

Die betriebliche Krankenversicherung wird angesichts des zunehmenden Fachkräftemangels weiter an Bedeutung gewinnen. Darüber hinaus stellt die betriebliche Krankenversicherung eine sinnvolle Alternative zu einer Gehaltserhöhung dar. Allerdings ist sowohl bei der arbeitsrechtlichen Ausgestaltung der Zusage auf eine betriebliche Krankenversicherung als auch bei der Auswahl des Krankenversicherungsunternehmens Sorgfalt geboten. Neben dem Verzicht auf Wartezeiten und eine Gesundheitsprüfung sollte die Vereinbarung mit dem Versicherer Einheitsbeiträge pro Mitarbeiter und Leistungsbaustein beinhalten. Der Versicherungsbeitrag sollte also auf Unisex- und Uniage-Tarifen beruhen.

Wenn Sie Fragen zu den arbeitsrechtlichen Aspekten der betrieblichen Krankenversicherung haben, rufen Sie uns gerne an oder schreiben Sie uns eine E-Mail. Insbesondere unterstützen wir Sie gerne bei der Erstellung einer Zusage auf eine betriebliche Krankenversicherung – entweder in Form einer Betriebsvereinbarung oder in Form einer Gesamtzusage.

Jan Zülch, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hamburg, Lüneburg

Treten in einer Stadt wie Lüneburg zwei Wettbewerber unter dem gleichen Namen auf, dann ist eine Auseinandersetzung voraussehbar. Dies blieb auch einem Mandanten von uns nicht erspart. Er konnte sich jedoch nun gegen seine Mitbewerberin durchsetzen. Sowohl das erstinstanzliche Landgericht Braunschweig als auch das Berufungsgericht (OLG Braunschweig) sprachen unserem Mandanten das alleinige Recht zu, unter der umstrittenen Bezeichnung aufzutreten.

Hintergrund

Unser Mandant verwendet bereits seit 2009 einen Namen, um seinen Dienstleistungsbetrieb zu kennzeichnen. Dies hielt eine Mitbewerberin aber nicht davon ab, in 2010 gleichlautende bzw. ähnliche Marken zu registrieren und auch zu benutzen. Im Jahr 2011 trat unser Mandant als Gesellschafter einer Gesellschaft bei, in der sich mehrere Dienstleister zusammengeschlossen hatten. Auch diese Gesellschaft nutzte ab 2012 mit der Zustimmung unseres Mandanten seinen Unternehmensnamen.

Abmahnung gegenüber unserem Mandanten und seiner Gesellschaft

Es folgte eine markenrechtliche Abmahnung durch die Konkurrentin. Sie stützte sich auf ihre beiden eingetragenen Marken und forderte von unserem Mandanten und der Gesellschaft, die Nutzung des eigenen Namens einzustellen. Außerdem machte sie Ansprüche auf Auskunftserteilung, Zahlung von Schadensersatz und Erstattung ihrer Rechtsanwaltskosten geltend.

Unterlassungsklage zum LG Braunschweig

Nachdem weder unser Mandant noch die Gesellschaft der Aufforderung nicht Folge leistete, reichte die Mitbewerberin eine Unterlassungsklage zum Landgericht Braunschweig ein. Die Unterlassungsklage richtete sich sowohl gegen unseren Mandanten als auch gegen die Gesellschaft, die wir fortan ebenfalls vertraten. Für den Bereich Lüneburg ist das Landgericht Braunschweig erstinstanzlich für alle markenrechtlichen Streitigkeiten zuständig. In dem Verfahren ging es im Wesentlichen um die Frage, wer das ältere Recht an dem Kennzeichen (Namen) besitzt. Denn der Inhaber des älteren Rechts kann von dem Inhaber des jüngeren Rechts verlangen, dass er die Nutzung unterlässt (Grundsatz der Priorität).

Marke vs Unternehmenskennzeichen

Die Wettbewerberin stützte ihre Ansprüche auf die beiden Marken, während wir für unseren Mandanten die Auffassung vertraten, dass ihm ein Unternehmenskennzeichen zustand, das älter als die Marken ist.

Nachweis für Unternehmenskennzeichen erforderlich

In tatsächlicher Hinsicht war es daher für uns erforderlich, die durchgängige Nutzung der Bezeichnung durch unseren Mandanten seit 2009 zu beweisen. Nur so kann unserem Mandanten ein Unternehmenskennzeichenrecht nach § 5 MarkenG im Jahr 2009 entstanden sein, das auch 2016 noch gilt. Durch die Vorlage einer Vielzahl von Unterlagen sowie die Anhörung mehrerer Zeugen gelang es uns, diesen Nachweis zu führen. Im Rahmen der Beweisführung war es mehrfach erforderlich, auf Einwendungen der Klägerin gegen die vorgelegten Beweismittel und die benannten Zeugen zu reagieren. Immer wieder hielt die Klägerin unsere Beweise für ungeeignet. Die enge Abstimmung mit unseren Mandanten und deren hilfreiche Suche nach Fotos, Anschreiben und weiteren Beweismitteln machte es möglich, die Nutzung des Zeichens für das Gericht nachvollziehbar herauszuarbeiten.

Zeichenrecht auf Gesellschaft übergegangen?

Durch diesen Nachweis entstand für unseren Mandanten ein prioritätsälteres Unternehmenskennzeichenrecht, das sich gegen die von der Klägerin vorgetragenen Marken durchsetzte. Fraglich war auch, ob sich auch die Gesellschaft, die den Namen unseres Mandanten verwendete, auf das im Jahr 2009 entstandene Unternehmenskennzeichenrecht berufen konnte. Hierzu urteilte das Landgericht Braunschweig:

„Der Schutz eines Geschäftskennzeichens kann zwar weder vom Geschäftsbetrieb isoliert und übertragen werden (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 5 Rn. 72) noch rezensiert werden im Sinne von § 30 Markengesetz (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 30 Rn. 9). Es ist aber möglich, dass der Inhaber einer geschäftlichen Bezeichnung einem anderen deren Benutzung schuldrechtlich gestattet (BGH, Urteil vom 18.3.1993, – I ZR 178/91, GRUR, 1993, 574 „Decker“). Folge ist, dass derjenige, dem die Benutzung vom Berechtigten gestattet worden ist, einem Dritten bei Inanspruchnahme die ältere Priorität des gestattenden Berechtigten entsprechend § 986 BGB entgegenhalten kann (BGH, a.a.O., Seite 576; s. auch BGH, Urteil vom 28.02.2002, – I ZR 177/99 -, GRUR 2002, 967, 970 „Adlon“).”

Das Landgericht Braunschweig wies daher die Klage gegen unsere Mandanten ab.

Widerklage: Konkurrentin hat die Nutzung des Zeichens zu unterlassen

Um sicherzustellen, dass die Wettbewerberin unseres Mandanten nicht mehr unter dem gleichen Namen auftritt, haben wir für unseren Mandanten eine Widerklage eingereicht. Darin haben wir von der Gegenseite verlangt, dass diese es unterlässt, unter dem Namen unseres Mandanten aufzutreten. Folgerichtig musste das Gericht diesem Antrag stattgegeben. Denn wenn unserem Mandanten das ältere Recht an dem Namen zusteht, dann folgt daraus auch ein entsprechender Unterlassungsanspruch.

Berufung: Rücknahme nach Hinweisbeschluss

Die Wettbewerberin unseres Mandanten entschied sich, das Urteil in der Berufung überprüfen zu lassen. Das Oberlandesgericht Braunschweig wies jedoch bereits in einem Beschluss darauf hin, dass es die Berufung für aussichtslos erachte und regte an, die Berufung zurückzunehmen. Dieser Anregung folgte die Klägerin, sodass unsere Mandanten in der Sache vollständig obsiegten.

Fazit des Rechtsstreits

Ein Unternehmenskennzeichen setzt sich gegen Marken durch, wenn es bereits benutzt wurde als die Marke angemeldet wurde. Für den Nachweis, dass ein Unternehmenskennzeichen besteht, müssen Belege vorgelegt werden, die eine durchgängige Nutzung des Unternehmenskennzeichens nahelegen. Um das auch Jahre später noch machen zu können, ist dem Mandanten zu raten, entsprechende Belege aufzubewahren. Das können datierte Screenshots der Webseite sein, aber vor allem Unterlagen, wie z.B. Lieferscheine, (datierte) Werbeflyer, Rechnungen, Briefe, (datierte) Fotos.

Kann man das Bestehen eines Unternehmenskennzeichens nachweisen, stehen dem Inhaber weitgehend ähnliche Rechte zu, wie dem Inhaber einer eingetragenen Marke. Aufgrund der genannten Beweisproblematik wird man im Regelfall trotzdem dazu raten müssen, auch eine Marke anzumelden.

Entscheidungen:

LG Braunschweig, Urteil vom 20.08.2015, Az. 22 O 514/14

OLG Braunschweig, Hinweisbeschluss vom 28.01.2016, Az. 2 U 102/15

 

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Das Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg hat mit Urteil vom 10.05.2016 (Az. L 11 R 4048/15) entschieden, dass eine Entgeltumwandlung zugunsten lohnsteuerfreier oder pauschal besteuerter Leistungen bei der Verbeitragung in der Sozialversicherung zu berücksichtigen ist. Die Gehaltsumwandlung zur „Nettolohnoptimierung“ sei keine rechtsmissbräuchliche vertragliche Gestaltung. Darüber hinaus sei es für die Erfüllung der Voraussetzungen von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Sozialversicherungsentgeltverordnung (SvEV) nicht erforderlich, dass die steuerfreie Leistung vom Arbeitgeber über das ohnehin geschuldete Arbeitsentgelt hinaus erbracht wird.

Tankgutscheine, Restaurantschecks, Kinderbetreuungszuschüsse

In dem dem Urteil des LSG Baden-Württemberg zu Grunde liegenden Fall hatte ein Gärtnereibetrieb mit 12 seiner Arbeitnehmer Entgeltumwandlungsvereinbarungen geschlossen. In den Vereinbarungen war bestimmt, dass sich der Bruttobarlohn bei unveränderter Arbeitszeit reduziert und die Arbeitnehmer dafür steuerfreie oder pauschalbesteuerte Leistungen erhalten. Den Arbeitnehmern standen folgende Leistungen zur Auswahl:

  • Tankgutscheine,
  • Internetzuschüsse,
  • Restaurantschecks,
  • Erholungsbeihilfen,
  • Zuschüsse zu den Aufwendungen für die Betreuung von Kindern des Arbeitnehmers in Kindergärten oder vergleichbaren Einrichtungen,
  • Aufwendungsersatz für die Reinigung von Berufskleidung und
  • Personalgutscheine

Brutto Netto Bezge - Lohnabrechnung

Deutsche Rentenversicherung Baden-Württemberg ging von Lohnverwendungsabrede aus

Der Arbeitgeber führte für die oben genannten Leistungen keine Sozialversicherungsbeiträge ab. Nach Durchführung einer Betriebsprüfung forderte der Rentenversicherungsträger, die Deutsche Rentenversicherung Baden-Württemberg, den Arbeitgeber auf, die Sozialversicherungsbeiträge nachzuzahlen. Die Deutsche Rentenversicherung Baden-Württemberg war der Auffassung, das Zusätzlichkeitserfordernis des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SvEV sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt. In der Gehaltsumwandlungsvereinbarung sei vielmehr eine Lohnverwendungsabrede zu sehen. Der Arbeitslohn fließe den Arbeitnehmern daher in unveränderter Höhe zu und sei vollständig beitragspflichtig in der Sozialversicherung.

Hiergegen legte der Arbeitgeber Widerspruch ein und erhob nach Zurückweisung des Widerspruchs Klage vor dem Sozialgericht Reutlingen. Das Sozialgericht Reutlingen gab mit Urteil vom 19.08.2015 (Az. S 3 R 2078/14) der Deutschen Rentenversicherung Baden-Württemberg in der Frage der Beitragspflicht in der Sozialversicherung Recht. Hiergegen wendete sich der Arbeitgeber in seiner Berufung vor dem Landessozialgericht Baden-Württemberg.

Keine rechtsmissbräuchliche Gestaltung

Das LSG Baden-Württemberg ist der Auffassung, bei den Entgeltumwandlungsvereinbarungen handele es sich nicht um bloße Lohnverwendungsabreden, sondern um wirksame Änderungen der Arbeitsverträge – nämlich bezüglich der Höhe des Barlohnanspruchs. Der Wirksamkeit der Gehaltsumwandlungsvereinbarungen stehe nicht entgegen, dass die Änderung der Arbeitsverträge ausdrücklich mit dem Ziel vorgenommen wurde, Steuern und Sozialversicherungsbeiträge zu sparen. Hierin liege keine rechtsmissbräuchliche vertragliche Gestaltung. Die Ausnutzung rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten in gesetzlich zulässigen Rahmen könne nicht dadurch außer Kraft gesetzt werden, dass die Auswirkungen, wie etwa die verminderten Rentenansprüche der Arbeitnehmer, für gesellschaftspolitisch bedenklich gehalten werden.

Zusätzlichkeitserfordernis erfüllt

Darüber hinaus sei das Zusätzlichkeitserfordernis gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SvEV erfüllt. Diesbezüglich verweist das LSG Baden-Württemberg auf das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 21.08.1997 (Az. B 12 RK 44/96), wonach es nicht erforderlich ist, dass die zusätzliche Leistung vom Arbeitgeber für den in der Vorschrift bezeichneten Zweck über das ohnehin geschuldete Arbeitsentgelt geleistet wird. Zudem ist es gemäß Urteil des BSG vom 14.07.2004 (Az. B 12 KR 10/02 R) unerheblich, ob die Leistung im Vergleich zum bisherigen Entlohnungsgefüge vom Arbeitgeber zusätzlich aufgebracht wird oder ob sie bei gleichbleibendem Gesamtvergütungsniveau aus einer für die Zukunft vereinbarten Entgeltumwandlung des bisher gezahlten beitragspflichtigen Arbeitsentgelts stammt. Im konkreten Fall hielt das LSG Baden-Württemberg allerdings sowohl den Zuschuss zur Kinderbetreuung als auch den Aufwendungsersatz für die Reinigung der Berufskleidung für beitragspflichtig, weil die von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SvEV vorausgesetzte Steuerfreiheit nicht gegeben war.

Tankgutscheine bis 44 Euro sozialversicherungsfrei Tankkarte

Nicht beitragspflichtig hingegen sind nach zutreffender Ansicht des LSG Baden-Württemberg die vom Arbeitgeber gewährten Tankgutscheine. Tankgutscheine sind nicht in Geld bestehende Sachbezüge gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG. Sachbezüge sind nach § 8 Abs. 2 Satz 11 EStG steuerfrei, wenn sie insgesamt 44 Euro im Monat nicht übersteigen. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 4 SvEV gilt § 8 Abs. 2 Satz 11 EStG entsprechend für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung. Da im vorliegenden Fall der Wert der Tankgutscheine (einschließlich etwaiger weiterer Sachbezüge) 44 Euro monatlich nicht überstieg, hat das LSG Baden-Württemberg eine Beitragspflicht verneint.

Auswirkung einer Entgeltumwandlung auf Leistungen der Sozialversicherung

Das Landessozialgericht Baden-Württemberg stellt in seinem Urteil vom 10.05.2016 überzeugend klar, dass eine Nettolohnoptimierung nicht nur bei Erhöhung des gesamten Gehaltsniveaus möglich ist, sondern auch durch eine Gehaltsumwandlung erreicht werden kann. Allerdings ist bei der Umwandlung von sozialversicherungspflichtigem Gehalt zugunsten sozialversicherungsfreier Leistungen zu beachten, dass sich hierdurch die Sozialversicherungsleistungen vermindern (insbesondere Renten der Deutschen Rentenversicherung, Kranken- und Arbeitslosengeld). Darüber hinaus kann die Umwandlung von sozialversicherungspflichtigem Entgelt zugunsten sozialversicherungsfreier Leistungen auch Auswirkungen auf die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung haben.

Genaue Prüfung bei Einrichtung

Bei der Einrichtung von Nettolohnoptimierungsmodellen ist große Sorgfalt geboten. Bezeichnend ist diesbezüglich, dass das LSG Baden-Württemberg trotz Annahme der grundsätzlichen Zulässigkeit im konkreten Fall lediglich bei drei der sieben zur Auswahl stehenden Leistungen eine Beitragsfreiheit in der Sozialversicherung angenommen hat. Bei den Leistungen Internetzuschuss, Kinderbetreuungszuschuss, Aufwendungsersatz für die Reinigung von Berufskleidung und Personalgutscheine lagen hingegen die Voraussetzungen für die Sozialversicherungsfreiheit mangels Steuerfreiheit bzw. Zulässigkeit einer Pauschalbesteuerung nicht vor.

Gehaltsumwandlungsvereinbarung unterliegt AGB-Kontrolle

Darüber hinaus sind auch arbeitsrechtliche Aspekte bei der Nettolohnoptimierung zu beachten. So unterliegen etwa die Vereinbarungen zur Gehaltsumwandlung in der Regel einer AGB-Kontrolle gemäß den §§ 305 ff. BGB. Eine AGB-Kontrolle findet auch auf die Bestimmungen in einer Gesamtzusage statt, welche die Rahmenbedingungen für die Entgeltumwandlung regelt. Keine AGB-Kontrolle findet hingegen bei einer Betriebsvereinbarung zur Entgeltumwandlung statt (§ 310 Abs. 4 Satz 1 BGB).

Was wir für Sie tun können

Wenn Sie ein Nettolohnoptimierungsmodell einführen wollen, unterstützen wir Sie gerne bei der rechtssicheren Gestaltung einer Gesamtzusage/Betriebsvereinbarung sowie des Formulars für die abzuschließenden Entgeltumwandlungsvereinbarungen. Darüber hinaus sind wir selbstverständlich für sämtliche Fragen zur betrieblichen Altersversorgung für Sie da. Rufen Sie uns einfach an oder schreiben Sie uns eine E-Mail.

Jan Zülch, Rechtsanwalt für betriebliche Altersversorgung, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hamburg/Lüneburg