Immer häufiger werden Arbeitgeber von Versicherungsvertretern, Versicherungsmaklern, Steuerberatern, Rentenberatern oder Rechtsanwälten darauf aufmerksam gemacht, dass sie eine Versorgungsordnung benötigen. Dieser kurze Beitrag soll einen Überblick geben, was genau eine Versorgungsordnung ist und warum in den meisten Fällen eine Versorgungsordnung für die meisten Arbeitgeber tatsächlich sinnvoll ist.

Der Begriff Versorgungsordnung

Der Begriff Versorgungsordnung ist in (fast) keiner gesetzlichen Regelung zu finden*. Er wird für die Bezeichnung eines Regelwerks zur betrieblichen Altersversorgung eines Unternehmens verwendet. Dabei ist zu unterscheiden zwischen einer Versorgungsordnung, welche die vom Arbeitgeber finanzierte betriebliche Altersversorgung regelt und einer Versorgungsordnung, welche die durch Entgeltumwandlung (und ggf. einen Arbeitgeberzuschuss zur Entgeltumwandlung) finanzierte betrieblichen Altersversorgung regelt. Möglich ist es auch, sowohl die arbeitgeberfinanzierte als auch die arbeitnehmerfinanzierte betriebliche Altersversorgung in einer einheitlichen Versorgungsordnung zu regeln.

Der Begriff Versorgungszusage

Der Begriff Versorgungsordnung ist nicht gleichbedeutend mit dem Begriff Versorgungszusage. Allerdings kann bei der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung die Bekanntgabe der Versorgungsordnung an die versorgungsberechtigten Mitarbeiter eine Versorgungszusage darstellen (näher hierzu unten). Der Begriff Versorgungszusage steht für die rechtliche Begründung eines Anspruchs auf betriebliche Altersversorgung und findet sich vielfach in gesetzlichen Regelungen, insbesondere im Betriebsrentengesetz. Dort wird an mehreren Stellen an den Zeitpunkt der Erteilung einer Versorgungszusage angeknüpft, etwa bei der Regelung zur gesetzlichen Unverfallbarkeit der Versorgungsanwartschaft (§ 1b Abs. 1 BetrAVG), dem Eintritt des gesetzlichen Insolvenzschutzes  (§ 7 Abs. 5 Satz 3 BetrAVG) und insbesondere bei Übergangsregelungen (§ 30b BetrAVG, § 30c Abs. 1 und Abs. 3 BetrAVG, § 30e Abs. 1 BetrAVG,§ 30f BetrAVG, 30g Abs. 2 BetrAVG, § 30h BetrAVG).

Rechtsbegründungsakte

Von einer Versorgungsordnung wird im Allgemeinen nur bei den Rechtsbegründungsakten Gesamtzusage und Betriebsvereinbarung/Dienstvereinbarung gesprochen. Ist ein Betriebsrat bzw. ein Gesamtbetriebsrat vorhanden, ist die Versorgungsordnung als Betriebsvereinbarung bzw. Gesamtbetriebsvereinbarung zu gestalten. Für leitende Angestellte, auf die das Betriebsverfassungsgesetz gemäß § 5 Abs. 3 BetrVG keine Anwendung findet, kann eine Versorgungsordnung als Richtlinie nach dem Sprecherausschussgesetz gefasst werden. Das ist aber selten. Im Bereich des öffentlichen Dienstes nimmt der Personalrat eine ähnliche Funktion wie der Betriebsrat im Bereich der Privatwirtschaft ein. Die Mitbestimmungsrechte des Personalrats sind in Landesgesetzen geregelt, zum Beispiel in § 83 des Hamburgischen Personalvertretungsgesetzes. In der Regel werden bei öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern mit einem Personalrat Versorgungsordnungen als Dienstvereinbarungen gestaltet.

Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats

Wie oben bereits ausgeführt ist die Versorgungsordnung als Betriebsvereinbarung zu fassen, sofern in dem Unternehmen ein Betriebsrat vorhanden ist. Gibt es in dem Unternehmen einen Gesamtbetriebsrat, ist dieser zuständig, § 50 Abs. 1 BetrVG. In dem Fall ist die Versorgungsordnung folglich als Gesamtbetriebsvereinbarung zu gestalten. Der Betriebsrat/Gesamtbetriebsrat hat allerdings nur zum Teil erzwingbare Mitbestimmungsrechte. Insbesondere kann der Arbeitgeber mitbestimmungsfrei entscheiden, ob er überhaupt eine von ihm finanzierte bAV eingeführt, wie der begünstigte Personenkreis definiert wird (unter Wahrung des Gleichberechtigungs- und Gleichbehandlungsgrundsatzes), über welchen Durchführungsweg und über welchen Versorgungsträger die betriebliche Altersversorgung durchgeführt wird und wie hoch der Dotierungsrahmen ist. Welche erzwingbare Mitbestimmungsrechte der Betriebsrat hat, ist grundsätzlich abhängig vom Durchführungsweg.  Unabhängig vom Durchführungsweg sind stets die Verteilungsgrundsätze der vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Versorgungsmittel mitbestimmungspflichtig.

Die Versorgungsordnung zur arbeitgeberfinanzierten bAV

Sagt der Arbeitgeber in der Versorgungsordnung der gesamten Belegschaft eine betriebliche Altersversorgung zu, stellt die Bekanntgabe der Versorgungsordnung an die Arbeitnehmer grundsätzlich eine Versorgungszusage dar. Lediglich wenn die betriebliche Altersversorgung über eine Direktversicherung durchgeführt wird, gilt gemäß § 1b Abs. 2 Satz 4 BetrAVG als Zeitpunkt der Erteilung der Versorgungszusage der Beginn des Direktversicherungsvertrags. Werden in einer Versorgungsordnung zur arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung Aufnahmevoraussetzungen bestimmt, kommt es hinsichtlich der Frage, ob mit der Bekanntgabe der Versorgungsordnung eine Versorgungszusage erteilt wird, darauf an, ob es sich hierbei um statusbezogene Aufnahmevoraussetzungen oder zeitbezogene Aufnahmevoraussetzungen handelt. Bei statusbezogenen Aufnahmevoraussetzungen, wie etwa der Position oder der ausgeübten Tätigkeit im Unternehmen oder dem Eintritt in das Unternehmen bis zu einem bestimmten Stichtag, ist die Versorgungszusage erst mit Erfüllung der Aufnahmevoraussetzungen erteilt. Bei zeitbezogenen Aufnahmevoraussetzungen, sog. „Vorschaltzeiten“, wie etwa dem Erreichen eines bestimmten Lebensalters oder der Dauer der Betriebszugehörigkeit, ist die Versorgungszusage bereits mit Aufstellung der zeitbezogenen Aufnahmevoraussetzungen erteilt. Heißt es in der Versorgungsordnung beispielsweise: „Arbeitnehmer mit einer Betriebszugehörigkeit von mindestens zwei Jahren haben Anspruch auf betriebliche Altersversorgung gemäß dieser Versorgungsordnung“ ist einem neu eintretenden Arbeitnehmer die Zusage bereits mit dem Versprechen, in zwei Jahren eine Zusage auf betriebliche Altersversorgung zu erhalten, als Versorgungszusage im rechtlichen Sinne zu sehen. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Versorgungszusage erteilt, wenn dem Arbeitgeber nach der „Zusage einer Zusage“ keinen Entscheidungsspielraum mehr hat, ob er die Zusage nach Ablauf der Vorschaltzeit erteilt oder nicht. Der Zusagebeginn kann wegen des Erwerbs einer gesetzlichen Unverfallbarkeit gemäß § 1b Abs. 1 BetrAVG von erheblicher Bedeutung sein.

Die Versorgungsordnung zur arbeitnehmerfinanzierten bAV

Werden in einer Versorgungsordnung die Regeln für die Umwandlung von Bruttoentgelt zugunsten einer betrieblichen Altersversorgung bestimmt, kann die Versorgungsordnung nicht gleichzeitig auch die Versorgungszusage darstellen. Vielmehr wird die Versorgungszusage erst durch die zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer geschlossene Entgeltumwandlungsvereinbarung erteilt. Bei einer Zusage über den Durchführungsweg Direktversicherung ist dann gemäß § 1b Abs. 2 Satz 4 BetrAVG der Versicherungsbeginn der Zeitpunkt der Erteilung der Versorgungszusage.

Gemäß § 1a Abs. 1 BetrAVG haben Arbeitnehmer Anspruch auf Entgeltumwandlung zugunsten einer betrieblichen Altersversorgung. Der Arbeitgeber muss daher stets damit rechnen, dass er eine betriebliche Altersversorgung gewähren muss. Im Rahmen des Betriebsrentenstärkungsgesetzes hat der Gesetzgeber durch Einfügung des Absatzes 1a in § 1a BetrAVG geregelt, dass Arbeitnehmer die Entgelt zugunsten einer betrieblichen Altersversorgung über einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung umwandeln, Anspruch auf einen Arbeitgeberzuschuss in Höhe von 15 % des Umwandlungsbetrages haben, soweit der Arbeitgeber durch die Entgeltumwandlung Sozialversicherungsbeiträge einspart. Hierdurch ist der Anreiz für die Arbeitnehmer, ihren Anspruch auf Entgeltumwandlung geltend zu machen, deutlich gestiegen. In einer Versorgungsordnung kann der Arbeitgeber (ggf. unter Mitwirkung des Betriebsrats) Regelungen zum Arbeitgeberzuschuss treffen. Er kann zum Beispiel regeln, dass der Zuschuss unabhängig von der tatsächlichen Sozialabgabenersparnis pauschal 15 % beträgt. Sinnvoll ist darüber hinaus eine Regelung zu bereits vor dem 01.01.2019 durch Entgeltumwandlung finanzierte Versorgungszusagen (für die erst ab dem 01.01.2022 eine gesetzliche Zuschusspflicht bestehen kann, § 26a BetrAVG). Darüber hinaus sollte in der Versorgungsordnung einen Maximalzuschuss bestimmt werden.

Zweckmäßige Regelungen in einer Versorgungsordnung zur arbeitnehmerfinanzierten bAV

 Folgende Fragen sollten in einer Versorgungsordnung zur Entgeltumwandlung beantwortet werden:

  • Welcher Durchführungsweg steht zur Verfügung? Der Arbeitgeber darf die betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung auf einen Durchführungsweg beschränken. Bei Unternehmen mit hohem Gehaltsniveau kann jedoch die Hinzunahme eines zweiten Durchführungswegs sinnvoll sein (zum Beispiel neben dem Durchführungsweg Direktversicherung noch der Durchführungsweg Unterstützungskasse).
  • Bei Durchführung der betrieblichen Altersversorgung über eine Direktversicherung, eine Pensionskasse, einen Pensionsfonds oder eine Unterstützungskasse: Über welche(n) Versorgungsträger soll die betriebliche Altersversorgung durchgeführt werden?
  • Um welche Zusageart handelt es sich? Um eine Leistungszusage, eine beitragsorientierte Leistungszusage, eine Beitragszusage mit Mindestleistung oder eine Beitragszusage?
  • Wann und in welchem Umfang leistet der Arbeitgeber einen Arbeitgeberzuschuss zur Entgeltumwandlung?
  • Welche Leistungen sollen durch die betriebliche Altersversorgung gewährt werden? Nur Altersleistungen oder auch Hinterbliebenenleistungen und Invaliditätsleistungen?
  • Besteht ein Kapitalwahlrecht?
  • Unter welchen Voraussetzungen ist eine vorzeitige Inanspruchnahme der Versorgungsleistungen möglich?
  • Was passiert mit der Versorgung bei Ausscheiden aus dem Unternehmen?

Bei mittelbarer Durchführung der betrieblichen Altersversorgung ist es besonders zweckmäßig, in der Versorgungsordnung festzulegen, über welchen Versorgungsträger die durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung durchgeführt wird. Sofern der Arbeitnehmer keine Einschränkung bezüglich des Versorgungsträgers macht, besteht beispielsweise beim Durchführungsweg Direktversicherung eine große Wahrscheinlichkeit, dass der Arbeitgeber als Versicherungsnehmer Vertragspartner von mehreren, ihm möglicherweise nicht bekannten Lebensversicherungsunternehmen wird.

Regelungspunkte bei arbeitgeberfinanzierte Versorgung:

In einer Versorgungsordnung zur Regelung der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung ist es wichtig, zu bestimmen, ob alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Unternehmens eine Zusage auf betriebliche Altersversorgung erhalten oder lediglich ein Teil der Belegschaft. Sofern nicht alle Arbeitnehmer versorgungsberechtigt sein sollen, müssen die Abgrenzungskriterien freilich wirksam sein. Insbesondere dürfen sie nicht gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Darüber hinaus ist in der Versorgungsordnung zu bestimmen, wie hoch die Versorgungsleistungen (bei einer Leistungszusage) bzw. die Versorgungsbeiträge (bei einer beitragsorientierten Leistungszusage, einer Beitragszusage mit Mindestleistung oder einer reinen Beitragszusage) sind. Zudem empfiehlt es sich, eine wirksame Regelung für in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer aufzustellen und zu bestimmen, was passiert, wenn der Arbeitnehmer bei fortlaufender Beschäftigung kein Entgeltanspruch mehr hat, etwa bei Wegfall der Entgeltfortzahlung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz, bei Inanspruchnahme von Eltern- oder Pflegezeit, unbezahltem Urlaub oder eines unbezahlten Sabbaticals.

Wer darf eine Versorgungsordnung erstellen?

Einige Lebensversicherungsunternehmen bieten Arbeitgebern an, eine Versorgungsordnung zur Verfügung zu stellen. Diesbezüglich ist allerdings zu beachten, dass die Erstellung einer individuellen Versorgungsordnung eine Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG) darstellt. Rechtsdienstleistungen dürfen grundsätzlich nur Rechtsanwälte erbringen. Eine Beratung zur betrieblichen Altersversorgung und damit die Erstellung einer Versorgungsordnung ist darüber hinaus registrierten Rentenberatern erlaubt. Versicherungsgesellschaften und Versicherungsvertretern, Versicherungsmaklern sowie Steuerberatern ist es hingegen gemäß dem RDG nicht gestattet, individuelle Versorgungsordnungen zu erstellen.

Was kostet die Erstellung einer Versorgungsordnung?

Die Höhe des Honorars für eine rechtsanwaltlich erstellte Versorgungsordnung hat eine weite Bandbreite und ist abhängig von den individuellen Gegebenheiten und den Gestaltungswünschen des Arbeitgebers. Zur Ermittlung des Honorars für die Erstellung einer Versorgungsordnung für die betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung  hat Heldt | Zülch einen Erhebungsbogen entwickelt. Wenn Sie uns den ausgefüllten Erhebungsbogen per E-Mail, per Telefax (040 – 37 502 704) oder per Post zukommen lassen, können wir Ihnen kurzfristig und natürlich unverbindlich ein Angebot für die Erstellung einer Versorgungsordnung für die betriebliche Altersversorgung Ihres Hauses unterbreiten.

Jan Zülch, Rechtsanwalt für betriebliche Altersversorgung und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hamburg, Lüneburg

* Mit folgenden Ausnahmen: In § 35 Ziffern 2 und 3 des Renten-Überleitungsgesetzes und § 14 Abs. 2 Ziffern 3 und 4 des Beruflichen Rehabilitierungsgesetzes werden jeweils die Versorgungsordnung der Deutschen Post bzw. die Versorgungsordnung der Deutschen Reichsbahn erwähnt; in § 10 Abs. 2 des Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetzes wird die Versorgungsordnung des ehemaligen Ministeriums für Staatssicherheit/Amtes für Nationale Sicherheit vom 29.07.1990 erwähnt.

 

Die Beurteilung, ob sog. “GGF-Zusagen”, also Pensionszusagen an GmbH-Geschäftsführer*, die an der Gesellschaft beteiligt sind, dem gesetzlichen Insolvenzschutz gemäß § 7 ff. BetrAVG unterliegen, kann bei manchen Fallkonstellationen Schwierigkeiten bereiten. Maßgeblich für den gesetzlichen Insolvenzschutz ist, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer unter den persönlichen Geltungsbereich des Betriebsrentengesetzes fällt. Sofern dies der Fall ist, tritt bei Insolvenz der GmbH der Pensions-Sicherungs-Verein a.G. (im Folgenden als „PSV“ bezeichnet) bis zu den in § 7 Abs. 3 BetrAVG bestimmten Höchstgrenzen in die Versorgungsschuldnerstellung der GmbH ein. Fällt der Gesellschafter-Geschäftsführer hingegen nicht unter den persönlichen Geltungsbereich des Betriebsrentengesetzes, ist mangels gesetzlichem Insolvenzschutz die Einrichtung eines vertraglichen Insolvenzschutzes anzuraten.

Kein gesetzlicher Insolvenzschutz für Alleingesellschafter und Mehrheitsgesellschafter

Gemäß dem Wortlaut des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG unterfallen auch Nichtarbeitnehmer mit gesellschaftsrechtlicher Beteiligung, denen Versorgungszusagen für eine Tätigkeit für ein Unternehmen erteilt werden, unter den persönlichen Geltungsbereich des Betriebsrentengesetzes. Zu beachten ist jedoch, dass es sich bei dem Betriebsrentengesetz um ein Arbeitnehmerschutzgesetz handelt. Daher ist der weite Wortlaut von § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG einschränkend dahingehend auszulegen, dass Versorgungsberechtigte dann von der Geltung des Betriebsrentengesetzes ausgenommen sind, wenn ihre Versorgungsansprüche auf Tätigkeiten beruhen, die sie bei natürlicher Betrachtung für das eigene Unternehmen erbracht haben. Dies trifft auf solche Personen zu, die aufgrund des Umfangs ihrer Unternehmensanteile und ihres Einflusses auf die Gesellschaft mit dieser so sehr verbunden sind, dass sie sie als ihre eigene betrachten können und deshalb unter dem Gesichtspunkt der Pensionssicherung dem Inhaber eines Einzelunternehmens gleichzustellen sind. Hierunter fallen bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung in erster Linie Alleingesellschafter, die sich als Geschäftsführer selbst eine Pensionszusage gegeben haben. Dies gilt jedoch auch für Mehrheitsgesellschafter, denn auch bei diesen „überwiegt die auf der hohen Kapitalbeteiligung in Verbindung einer entsprechenden Leitungsmacht beruhende Unternehmerstellung die dienstvertragliche Einkleidung seiner Unternehmertätigkeit noch so eindeutig, dass der Charakter von Versorgungsbezügen als Unternehmerlohn gegenüber ihrer rechtlichen Eigenschaft als Betriebsrente ganz in den Vordergrund tritt und den Vergleich mit den gesetzlich nicht gesicherten Einnahmen eines Einzelkaufmanns nahe legt“ (BGH, Urteil vom 28.04.1980 – II ZR 254/78).

Minderheitsgesellschafter

Gesellschafter-Geschäftsführer mit Beteiligungsquoten unterhalb von 50 % unterfallen hingegen grundsätzlich dem Geltungsbereich des BetrAVG. Sie haben in der Regel nicht eine so überragende Stellung, dass sie das Unternehmen, für das sie arbeiten, als ihr eigenes betrachten. Allerdings sind solche Gesellschafter-Geschäftsführer nach höchstrichterlicher Rechtsprechung vom Schutz des Betriebsrentengesetzes ausgenommen, die zwar nicht selbst die Mehrheit der Geschäftsanteile an der GmbH halten, diese aber zusammen mit anderen zur Geschäftsführung berufenen Gesellschaftern erreichen, sofern mit diesen Gesellschafter-Geschäftsführern eine gleichgerichtete Interessenlage besteht. Eine gleichgerichtete Interessenlage ist insbesondere anzunehmen, wenn die betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführer zeitgleich eine Pensionszusage im Umfang ihrer individuellen Beteiligungsquote erhalten. Trotz einer solchen Konstellation nicht unter den Geltungsbereich des Betriebsrentengesetzes fallen Gesellschafter-Geschäftsführer, deren Beteiligung gänzlich unbedeutend ist. Hiervon ist auszugehen, wenn ihr Gesellschaftsanteil 10 % nicht übersteigt.

Gesellschaftsanteil von genau 50 %

Lange Zeit gab es zu der Frage, ob ein Gesellschafter-Geschäftsführer, der zu genau 50 % an der Gesellschaft beteiligt ist, unter den persönlichen Geltungsbereich des Betriebsrentengesetzes fällt, keine eindeutige höchstrichterliche Rechtsprechung. Erst mit Urteil vom 01.10.2019 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass in einer solchen Konstellation der Gesellschafter-Geschäftsführer keine arbeitnehmerähnliche Person ist und nicht dem Schutz des Betriebsrentengesetzes unterfällt (BGH, Urteil vom 01.10.2019 – Az. II ZR 386/17). Der BGH begründete seine Entscheidung damit, dass ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH mit einer 50 %igen kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft die Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung blockieren könne. Dies reiche aus, um eine hinreichende Leitungsmacht im Unternehmen anzunehmen, so dass der Gesellschafter-Geschäftsführer für das Unternehmen nicht als fremdes, sondern als eigenes tätig wird; er habe nämlich eine deutlich einflussreichere Stellung im Unternehmen als ein Arbeitnehmer.

Übersicht

Nachstehend sind die denkbaren Fallkonstellationen für die Frage des gesetzlichen Insolvenzschutzes eines Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH aufgeführt.

GesellschaftsanteilInsolvenzschutz gemäß §§ 7 - 15 BetrAVG?
mehr als 50%NEIN
genau 50%NEIN
weniger als 50%, aber mehr als 10%Grundsätzlich JA. Ausnahme: Zusammen mit Mitgesellschafter-Mitgeschäftsführern werden mindestens 50% der Anteile gehalten und es besteht eine gleichgerichtete Interessenlage
nicht mehr als 10%JA

Voraussetzungen für die Leistungspflicht des PSV

Sofern der Gesellschafter-Geschäftsführer unter den persönlichen Geltungsbereich des Betriebsrentengesetzes fällt, sind laufende Leistungen und gesetzlich unverfallbare Versorgungsanwartschaften aus einer Pensionszusage durch den PSV insolvenzgesichert. Folgende Sicherungsfälle begründen eine Leistungspflicht des PSV:

  • Eröffnung des Insolvenzverfahrens
  • Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse
  • außergerichtlicher Vergleich des Arbeitgebers mit seinen Gläubigern zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens (mit Zustimmung des PSV)
  • vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit bei offensichtlich fehlender Insolvenzmasse

Neben der unmittelbaren Versorgungszusage (Direktzusage) ist auch eine mittelbare Versorgungszusage über eine Unterstützungskasse oder einen Pensionsfonds insolvenzgesichert. Darüber hinaus kann bei Vorliegen bestimmter Umstände auch eine mittelbare Versorgungszusage über eine Direktversicherung insolvenzgesichert sein – zum Beispiel, wenn im Direktversicherungsvertrag lediglich ein unwiderrufliches oder eingeschränkt unwiderrufliches Bezugsrecht bestimmt ist. Ab Inkrafttreten der Änderung von § 7 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG zum 01.01.2022 haftet der PSV auch dann, wenn eine mit der Versorgung beauftragte (regulierte) Pensionskasse insolvent wird oder Leistungskürzungen vornimmt und bei dem daher gemäß § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG einstandspflichtig gewordene Arbeit-geber später ein Sicherungsfall gemäß § 7 BetrAVG eintritt.

Da es sich bei der Mitgliedschaft im PSV um eine gesetzliche Pflichtversicherung handelt, ist die Einstandspflicht des PSV unabhängig von der Beitragszahlung. Der PSV muss also auch dann Insolvenzschutz gewähren, wenn er keinerlei Beiträge vom Arbeitgeber erhalten hat. Andersherum kann durch eine freiwillige Beitragszahlung auch kein gesetzlicher Insolvenzschutz bewirkt werden (BAG, Urteil vom 11.11.2014 – 3 AZR 404/13).

Haben Sie Fragen zum Insolvenzschutz einer Pensionszusage an einen Gesellschafter-Geschäftsführer? Wir beraten Sie gerne. Rufen Sie uns gerne an oder schreiben Sie uns eine E-Mail. Eine Übersicht zu den wichtigsten Fakten zur „GGF-Zusage“ finden Sie in unserem Beitrag „Die GGF-Versorgung – ein kurzer Überblick“.

Jan Zülch, Rechtsanwalt für betriebliche Altersversorgung und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hamburg, Lüneburg

* Selbstverständlich gelten die Ausführungen in diesem Beitrag in gleicher Weise für Gesellschafterinnen-Geschäftsführerinnen, auch wenn im Folgenden der Begriff „Gesellschafter-Geschäftsführer“ verwendet wird. Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wurde auf geschlechtsspezifische Doppelnennungen verzichtet.

 

Scheidet ein Arbeitnehmer, dem von seinem Arbeitgeber eine betriebliche Altersversorgung über eine Direktversicherung zugesagt worden ist, vorzeitig mit einer unverfallbaren Anwartschaft aus dem Unternehmen aus, gilt gemäß § 2 Absatz 2 Satz 1 i.V.m. Absatz 1 BetrAVG für die Ermittlung der Höhe der Anwartschaft grundsätzlich das sog. Quotierungsprinzip. Seit der zum 24.06.2020 in Kraft getretenen Gesetzesänderung gilt jedoch bei Erfüllung der in § 2 Absatz 2 Satz 2 BetrAVG bestimmten Voraussetzungen statt des Quotierungsprinzips standardmäßig die sog. versicherungsförmige Lösung – also auch dann, wenn der Arbeitgeber diese gar nicht verlangt hat (BGBl. Teil I Nr. 28 vom 23.06.2020, S. 1271). Durch die versicherungsförmige Lösung werden Ergänzungsansprüche des Arbeitnehmers vermieden. Ausweislich der Gesetzesbegründung gilt die versicherungsförmige Lösung standardmäßig auch für Fälle, in denen der Arbeitnehmer vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung ausgeschieden ist. Dies würde jedoch nach hiesiger Auffassung jedoch einen Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip darstellen. Bei einem Eingreifen des Gesetzgebers in bereits abgeschlossene Sachverhalte liegt nämlich eine sog. echte Rückwirkung vor. Eine echte Rückwirkung ist grundsätzlich unzulässig. Die vom Bundesverfassungsgericht anerkannten Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot echt rückwirkender Gesetze liegen nicht vor (vgl. zu den Ausnahmen: BVerfG, Beschluss vom 17.12.2013 – 1 BvL 5/08). Dies hat zur Folge, dass die versicherungsförmige Lösung in Fällen, in welchen der Arbeitnehmer vor dem 24.06.2020 beim Unternehmen ausgeschieden ist,  nur dann anzuwenden ist, wenn sie vom Arbeitgeber gemäß § 2 Absatz 2 Satz 2 BetrAVG in der bis zum 23.06.2020 geltenden Fassung verlangt worden ist. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in seinem Urteil vom 19.05.2016 (Az. 3 AZR 794/14) Stellung zu den genauen Voraussetzungen der versicherungsförmigen Lösung genommen. Insbesondere hat das BAG in seinem Urteil entgegen der Auffassung der Vorinstanz (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 16.10.2014, Az. 5 Sa 82/14) entschieden, dass das Verlangen der versicherungsförmigen Lösung vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur dann vom Arbeitgeber wirksam erklärt werden kann, wenn es in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht.

Das Quotierungsprinzip

Bei Zusagen über eine Direktversicherung gilt gemäß § 2 Absatz 2 Satz 1 i.V.m. Absatz 1 BetrAVG grundsätzlich das Quotierungsprinzip (auch „arbeitsrechtliche Lösung“ genannt). Nach dem Quotierungsprinzip wird im ersten Schritt die Leistung bestimmt, auf die der Arbeitnehmer nach Maßgabe des Direktversicherungsvertrages Anspruch hätte, wenn er nicht vorzeitig ausgeschieden wäre. In einem zweiten Schritt ist diese Leistung dann mit dem Quotienten aus tatsächlicher Betriebszugehörigkeit und möglicher Betriebszugehörigkeit zu multiplizieren. Soweit der gemäß dem Quotierungsverfahren ermittelte Betrag bei Eintritt des Versorgungsfalls über die Leistung aus dem Versicherungsvertrag hinausgeht, besteht ein Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf Zahlung der Differenz (sog. Ergänzungsanspruch).

Die versicherungsförmige Lösung

Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 BetrAVG in der bis zum 23.06.2020 geltenden Fassung tritt nur auf Verlangen des Arbeitgebers und bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen an die Stelle des nach dem Quotierungsverfahren berechneten Anspruchs „die von dem Versicherer auf Grund des Versicherungsvertrages zu erbringende Versicherungsleistung“. Nach dieser versicherungsförmigen Lösung (auch „versicherungsrechtliche Lösung“, „versicherungsvertragliche Lösung“ und „Ersatzverfahren“ genannt) wird der ausgeschiedene Arbeitnehmer so behandelt, als wäre der Direktversicherungsvertrag zum Ausscheidezeitpunkt beitragsfrei gestellt und bis zum Eintritt des Versicherungsfalls aufrechterhalten worden. Auch im Durchführungsweg Pensionskasse ist die versicherungsförmige Lösung möglich (§ 2 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG). Aus Gründen der besseren Übersichtlichkeit wird in diesem Artikel jedoch nur auf die versicherungsförmige Lösung bei Versorgungszusagen über eine Direktversicherung eingegangen.

Voraussetzungen für die versicherungsförmige Lösung

Unter den folgenden Voraussetzungen wird zur Ermittlung der unverfallbaren Anwartschaft statt dem Quotierungsverfahren die versicherungsförmige Lösung angewandt:

  1. Spätestens drei Monate seit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers ist das Bezugsrecht des Arbeitnehmers unwiderruflich.
  2. Die Leistungen aus dem Versicherungsvertrag sind weder durch den Arbeitgeber abgetreten noch ist der Versicherungsvertrag vom Arbeitgeber beliehen worden.
  3. Es sind keine Beitragsrückstände vorhanden. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers angefallenen Beitragsverpflichtungen des Arbeitgebers – in der Regel durch Erfüllung – erloschen sind.
  4. Vom Beginn der Versicherung an, frühestens jedoch vom Beginn der Betriebszugehörigkeit an, sind die Überschussanteile gemäß dem Versicherungsvertrag vollständig zur Verbesserung der Versicherungsleistung zu verwenden. Werden auch nur geringe Überschussanteile anders verwendet, etwa zur Beitragssenkung durch Verrechnung der Überschussanteile mit den Versicherungsbeiträgen, ist die Wahl der versicherungsförmigen Lösung unzulässig.
  5. Der ausgeschiedene Arbeitnehmer hat gemäß dem Versicherungsvertrag das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen. Da das Fortsetzungsrecht für den Arbeitnehmer durch das Versicherungsunternehmen eingeräumt sein muss, kann als Ort der Regelung nur der Versicherungsvertrag infrage kommen.
  6. Der Arbeitgeber verlangt die versicherungsförmige Lösung innerhalb von drei Monaten seit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers gegenüber dem Versicherer und dem Arbeitnehmer. Diese Voraussetzung ist mit Wirkung zum 24.06.2020 entfallen.

Verlangen der versicherungsförmigen Lösung

Die Voraussetzungen gemäß den oben stehenden Ziffern 1 bis 5 (sog. „soziale Auflagen“) sind in den meisten Fällen erfüllt. In Fällen, in denen der Arbeitnehmer bereits vor dem 24.06.2020 ausgeschieden ist, muss der Arbeitgeber die versicherungsförmige Lösung gegenüber dem Versicherer und gegenüber dem Arbeitnehmer innerhalb von drei Monaten verlangen. Die Darlegungs- und Beweislast für das rechtzeitige Verlangen der versicherungsförmigen Lösung trägt der Arbeitgeber. In § 2 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG in der bis zum 23.06.2020 geltenden Fassung heißt es wörtlich: „Der Arbeitgeber kann sein Verlangen nach Satz 2 nur innerhalb von 3 Monaten seit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers diesem und dem Versicherer mitteilen.“

Urteil des LAG Schleswig-Holstein vom 16.10.2014

Das LAG Schleswig-Holstein hat in seinem Urteil vom 16.10.2014 (Az. 5 Sa 82/14) entschieden, dass es ausreicht, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bereits während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses vorbehaltlos mitteilt, es gelte die versicherungsförmige Lösung. Ein explizites Verlangen im Ausscheidezeitpunkt bzw. innerhalb von drei Monaten seit dem Ausscheiden sei hingegen nicht erforderlich. Vielmehr sei der Zweck der gesetzlichen Vorschrift, dem Arbeitnehmer möglichst Klarheit über die nach dem Ausscheiden entstandene Rechtsposition zu verschaffen, auch dann erfüllt, wenn er bereits im laufenden Arbeitsverhältnis oder sogar bei Vertragsbeginn hierüber informiert wurde.

Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 19.05.2016

Im Revisionsverfahren hat das BAG mit Urteil vom 19.05.2016 (Az. 3 AZR 794/14) entschieden, dass das Verlangen der versicherungsförmigen Lösung zwar auch bereits vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses erklärt werden kann. Erforderlich sei jedoch, dass zum Zeitpunkt des Verlangens bereits ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht. Diese Voraussetzung sei zum Beispiel erfüllt, wenn der Arbeitgeber die versicherungsförmige Lösung mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses oder im Rahmen eines Aufhebungsvertrages verlangt.

Zudem müsse das Verlangen zur versicherungsförmigen Lösung nach § 2 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG in der bis zum 23.06.2020 geltenden Fassung nicht nur gegenüber dem Arbeitnehmer, sondern auch gegenüber der Versicherungsgesellschaft geäußert werden. Erforderlich sei, dass der Versicherungsgesellschaft bei Ablauf der Dreimonatsfrist bekannt ist, dass der Arbeitnehmer zu einem bestimmten Zeitpunkt mit einer unverfallbaren Anwartschaft aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet oder bereits ausgeschieden ist und der Arbeitgeber die versicherungsförmige Lösung gewählt hat.

Darüber hinaus sei es für das wirksame Verlangen der versicherungsförmigen Lösung notwendig, dass der Arbeitnehmer bei Zugang des Verlangens des Arbeitgebers ohne weiteres und ohne dass es Erkundigungen seinerseits bedarf, die erforderlichen Vertragsdaten wie Versicherungsgesellschaft und Versicherungsvertragsnummer erfahren können muss. Dies könne etwa über einen Anschlag am schwarzen Brett oder eine Mitteilung im Intranet geschehen. Die Möglichkeit, sich die Daten bei der Personalabteilung zu verschaffen, reiche hingegen nicht aus.

Bedeutung für die Praxis

Das Urteil des BAG hat für die Praxis in Fällen, in denen der Arbeitnehmer vor dem 24.06.2020 ausgeschieden ist, sehr große Bedeutung. Dies soll anhand des folgenden (vereinfachten) Beispiels verdeutlicht werden.

Einem im Alter von 25 Jahren in das Unternehmen eingetretenen Mitarbeiter wird im Alter von 55 Jahren eine Direktversicherungszusage mit einem monatlichen Versorgungsbeitrag in Höhe von 200 Euro erteilt. Als Altersgrenze ist die Vollendung des 65. Lebensjahres bestimmt. Die einmalig zu zahlende Versicherungsleistung bei Ablauf des Vertrages beträgt 26.000 Euro. Im Alter von 60 Jahren, also 5 Jahre nach Zusageerteilung, scheidet der Arbeitnehmer aus dem Unternehmen aus. Nach versicherungsmathematischer Berechnung unter Berücksichtigung des Versicherungstarifs beträgt die beitragsfreie Versicherungsleistung zum Zeitpunkt des Vertragsablaufs 12.500 Euro.

Anspruch nach dem Quotierungsverfahren: Nach dem Quotierungsverfahren gemäß § 2 Absatz 2 Satz 1 i.V.m. Absatz 1 BetrAVG beträgt die unverfallbare Anwartschaft des Arbeitnehmers 22.750 Euro (26.000 Euro · 35 Jahre Beschäftigungszeit ÷ 40 Jahre mögliche Beschäftigungszeit). Den von der Versicherungsleistung nicht abgedeckten Teil in Höhe von 10.250 Euro kann der Arbeitnehmer bei Erreichen der Altersgrenze gegenüber seinem (früheren) Arbeitgeber als Ergänzungsanspruch geltend machen.

Anspruch nach der versicherungsförmigen Lösung: Hat der Arbeitgeber im oben beschriebenen Beispiel die versicherungsförmige Lösung wirksam gegenüber dem Arbeitnehmer und dem Versicherungsunternehmen verlangt, kann eine Nachhaftung hingegen nicht eintreten. Vielmehr hat der Arbeitnehmer gemäß der versicherungsförmigen Lösung bei Erreichen der Altersgrenze lediglich Anspruch auf den Wert, der sich aus der „beitragsfrei gestellten“ Versicherung ergibt, im Beispielsfall also auf einen Betrag in Höhe von 12.500 Euro.

Haben Sie Fragen zur betrieblichen Altersversorgung? Wir beraten Sie als unabhängige Rechtsanwaltskanzlei in allen rechtlichen Fragen der betrieblichen Altersversorgung. Insbesondere überprüfen wir bestehende Versorgungssysteme auf rechtliche Mängel und unterstützen Sie bei der Neueinrichtung/Umstrukturierung der betrieblichen Altersversorgung in Ihrem Hause. Rufen Sie uns gerne an oder schreiben Sie uns eine E-Mail.

Jan Zülch, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Spezialist für betriebliche Altersversorgung , Hamburg, Lüneburg

Hat das Landesarbeitsgericht (LAG) die Revision an das Bundesarbeitsgericht (BAG) gegen ein Urteil nicht zugelassen, kann die Nichtzulassung selbständig durch Beschwerde beim BAG gemäß § 72a ArbGG angefochten werden. Dieser Artikel soll einen kurzen Überblick darüber geben, unter welchen Voraussetzungen die Revision im Falle der Nichtzulassung durch das LAG ermöglicht werden kann.

Formelle Voraussetzungen der Nichtzulassungsbeschwerde

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist beim BAG innerhalb eines Monats nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils einzulegen. Die Beschwerde ist von einem zulässigen Prozessbevollmächtigten zu unterzeichnen und bedarf der Schriftform oder der elektronischen Form. In dem Beschwerdeschriftsatz ist das anzufechtende Urteil eindeutig zu bezeichnen (Bezeichnung des LAG, Aktenzeichen und Urteilsdatum). Innerhalb eines weiteren Monats ist die Nichtzulassungsbeschwerde zu begründen. Die Beschwerdebegründungsfrist kann nicht verlängert werden.

Das Bundesarbeitsgericht in Erfurt

Das Bundesarbeitsgericht in Erfurt

Beschwerdebegründung

Gemäß § 72a Abs. 5 Satz 3 ArbGG ist eine Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen, wenn sie nicht begründet ist. Für eine ordnungsgemäße Begründung nützt die bloße Benennung eines Zulassungsgrundes nicht. Der Beschwerdeführer hat vielmehr den Zulassungsgrund konkret darzulegen (BAG-Urteil vom 20.01.2005 – 2 AZN 941/04).

Nichtzulassungsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung

Die Nichtzulassungsbeschwerde kann damit begründet werden, dass eine im landesarbeitsgerichtlichen Verfahren streitgegenständliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat und diese Rechtsfrage entscheidungserheblich ist (§ 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG). Grundsätzliche Bedeutung liegt vor, wenn die Klärung der Rechtsfrage entweder von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsordnung ist oder wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen zumindest eines größeren Teils der Allgemeinheit berührt.

Eine Rechtsfrage ist eine Frage, welche die Wirksamkeit, den Geltungsbereich, die Anwendbarkeit oder den Inhalt einer Norm zum Gegenstand hat (BAG, Beschluss vom 23.06.2016 – AZN 205/16). Macht der Beschwerdeführer in seiner Nichtzulassungsbeschwerde geltend, das LAG habe die für die betriebliche Altersversorgung maßgeblichen Versorgungsrichtlinien fehlerhaft ausgelegt, kann die Nichtzulassungsbeschwerde keinen Erfolg haben. Versorgungsrichtlinien stellen nämlich Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 ff. BGB dar. Die Auslegungen Allgemeiner Geschäftsbedingungen betrifft aber keine Rechtsfrage im Sinne von § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG, denn Allgemeine Geschäftsbedingungen sind keine Rechtsnormen, sondern vertragliche Regelungen (BAG, Beschluss vom 24.07.2019 – 3 AZN 627/19).

Der Beschwerdeführer hat die nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG von ihm darzulegende entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu benennen und regelmäßig so präzise und konkret zu formulieren, dass sie bejaht oder verneint werden kann. Das schließt zwar im Einzelfall eine differenzierte Formulierung nicht aus, unzulässig ist aber eine Fragestellung, deren Beantwortung von den Umständen des Einzelfalls abhängt (BAG, Beschluss vom 18.09.2012 – 3 AZN 952/12). Darüber hinaus sind die Klärungsbedürftigkeit, Entscheidungserheblichkeit und allgemeine Bedeutung für die Rechtsordnung und ihre Auswirkungen auf die Interessen jedenfalls eines größeren Teils der Allgemeinheit aufzuzeigen (BAG, Beschluss vom 13.08.2019 – 8 AZN 171/19).

Nichtzulassungsbeschwerde wegen Divergenz

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist auch dann begründet, wenn das Urteil des LAG von Entscheidungen folgender Gerichte abweicht und das angefochtene Urteil auf dieser Abweichung beruht.

  • Entscheidungen des BAG
  • Entscheidung einer anderen Kammer desselben LAG oder eines anderen LAG (nur solange eine Entscheidung des BAG in der streitgegenständlichen Rechtsfrage nicht ergangen ist)
  • Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
  • Entscheidungen des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes

Zur ordnungsgemäßen Begründung einer sogenannten „Divergenzbeschwerde“ gehört, dass der Beschwerdeführer einen abstrakten Rechtssatz aus der anzufechtenden Entscheidung sowie einen hiervon abweichenden abstrakten Rechtssatz aus einer Entscheidung der o.g. Gerichte anführt und darlegt, dass das anzufechtende Urteil auf dieser Abweichung beruht (BAG-Beschluss vom 17.01.2012 – 5 AZN 1358/11). Eine Divergenzbeschwerde kann jedoch nur dann begründet sein, wenn die Divergenz noch zum Zeitpunkt der Entscheidung des BAG über die Nichtzulassungsbeschwerde besteht. Nicht ausreichend ist es, wenn die Abweichung lediglich bei Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde bestand (BAG-Beschluss vom 03.11.1982 – 4 AZN 420/82).

Nichtzulassungsbeschwerde wegen eines absoluten Revisionsgrundes

Weiterhin kann die Nichtzulassungsbeschwerde auch auf das Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes gemäß § 547 Nr. 1 – 5 ZPO gestützt werden, sofern der Verfahrensverstoß entscheidungserheblich ist. Diese absoluten Revisionsgründe sind gegeben,

  • wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war (§ 547 Nr. 1 ZPO);
  • wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs ohne Erfolg geltend gemacht ist (§ 547 Nr. 2 ZPO);
  • wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war (547 Nr. 3 ZPO);
  • wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat (§ 547 Nr. 4 ZPO);
  • wenn die Entscheidung aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahren verletzt sind (§ 547 Nr. 5 ZPO).

Nichtzulassungsbeschwerde wegen Verletzung rechtlichen Gehörs

Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 2 ArbGG ist die Revision zuzulassen, wenn eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt. Hat das Landesarbeitsgericht trotz entscheidungserheblicher Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör die Revision nicht zugelassen, kann die Nichtzulassung gemäß § 72a Abs. 3 S. 2 Nr. 3 Alt. 2 ArbGG beim BAG angefochten werden. Die Verletzung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG liegt zum Beispiel vor, wenn das Gericht seiner Pflicht, Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und sie in Erwägung zu ziehen, verletzt (BGH, Beschluss vom 13.3.2018 – VI ZR 281/16). Geht das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (BGH, Beschluss vom 24.03.2015 – VI ZR 179/13). Allerdings schützt Art. 103 Abs. 1 GG nicht davor, dass das Gericht dem Vortrag der Beteiligten in materiell-rechtlicher Hinsicht nicht die aus deren Sicht richtige Bedeutung beimisst (BAG, Beschluss vom 31.05.2006 – 5 AZR 342/06 (F)).  Im Falle eines unberücksichtigt gebliebenen Sachvortrags reicht es für die Beschwerdebegründung nicht aus, wenn lediglich darauf hingewiesen wird, das anzufechtende Urteil habe Vorbringen zu dieser oder jener Norm übergangen. Die Darlegung hat vielmehr so substantiiert zu erfolgen, dass das Revisionsgericht in die Lage versetzt wird, allein anhand der Beschwerdeschrift und des Berufungsurteils das Vorliegen der Voraussetzungen für die Zulassung zu prüfen (BAG-Beschluss vom 20.01.2005 – 2 AZN 941/04).

Kosten

Die Gerichtskosten bei Erhebung einer Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BAG richten sich nach den Nummern 8612 und 8613 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG. Soweit die Beschwerde verworfen oder zurückgewiesen wird, fallen 1,6 Gebühren an (Nr. 8612); soweit die Beschwerde zurückgenommen oder das Verfahren durch anderweitige Erledigung beendet wird, fallen 0,8 Gerichtsgebühren an. Wird die Revision hingegen zugelassen, fallen keine Gerichtsgebühren an.

Die Rechtsanwaltsgebühren für Nichtzulassungsbeschwerden beim BAG gemäß dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmen sich nach der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG, Ziffer 3506 VV (1,6-fache Verfahrensgebühr) und – wenn ausnahmsweise eine mündliche Verhandlung über die Nichtzulassungsbeschwerde stattfindet – nach Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG, Ziffer 3516 VV (1,2-fache Terminsgebühr). Die Verfahrensgebühr wird jedoch auf die Verfahrensgebühr für ein etwaig nachfolgendes Revisionsverfahren angerechnet.

Fazit

Hat das Landesarbeitsgericht die Revision an das Bundesarbeitsgericht gegen ein Urteil nicht zugelassen, sollte stets geprüft werden, ob eine Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72a ArbGG Aussicht auf Erfolg hat. Rein statistisch gesehen sind die Erfolgsaussichten allerdings gering. Im Jahr 2019 lag die Erfolgsquote bei lediglich 4 %. Bei diesem statistischen Wert ist jedoch zu berücksichtigen, dass viele Beschwerden vom BAG zurückgewiesen wurden, weil es an einer hinreichend substantiierten Beschwerdebegründung fehlte.

Jan Zülch, Rechtsanwalt für betriebliche Altersversorgung und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hamburg / Lüneburg

 

Die COVID-19-Pandemie hat erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen. In sehr vielen Branchen fällt wegen der “Corona-Krise” ein erheblicher Teil der Arbeit weg. Wie schon während der Finanzkrise 2008/2009 kommt es für betroffene Arbeitgeber in Betracht, zur Vermeidung von betriebsbedingten Kündigungen in ihrem Unternehmen Kurzarbeit einzuführen. Im Folgenden geben wir Antworten auf die wichtigsten Fragen zur Kurzarbeit.

1. Kann der Arbeitgeber ohne Zustimmung der Arbeitnehmer Kurzarbeit einführen?

Nein, der Arbeitgeber kann die Kurzarbeit grundsätzlich nicht im Rahmen seines Direktionsrechts einseitig anordnen (BAG, Urteil vom 14.02.1991 –2 AZR 415/90). Vielmehr ist für die Kurzarbeit die Zustimmung des Arbeitnehmers erforderlich. Möglich ist es jedoch, bereits im Arbeitsvertrag zu bestimmen, dass der Arbeitgeber einseitig Kurzarbeit einführen darf (durch eine sog. „Kurzarbeiterklausel“). Allerdings ist bei Arbeitgebern mit Betriebsrat zu beachten, dass dem Betriebsrat gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht zusteht. Das Recht des Arbeitgebers, Kurzarbeit einzuführen, kann auch durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung begründet sein. In einer Dienstvereinbarung kann das Recht des Arbeitgebers zur Einführung von Kurzarbeit hingegen nicht wirksam bestimmt werden, da im BPersVG eine § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG entsprechende Norm fehlt.

Ohne rechtliche Grundlage zur einseitigen Einführung von Kurzarbeit, ist für die Durchführung von Kurzarbeit während der Corona-Krise bei Unternehmen ohne Betriebsrat eine gesonderte Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu schließen. Diese Vereinbarung kann zwar mündlich und auch konkludent geschlossen werden, es empfiehlt sich jedoch die Vereinbarung schriftlich oder in Textform zu schließen. Sofern ein Betriebsrat besteht, sollte die Einführung von Kurzarbeit durch eine Betriebsvereinbarung geregelt werden. Die Betriebsvereinbarung muss die sich aus der Kurzarbeit ergebenden Rechte und Pflichten so deutlich regeln, dass diese für Arbeitnehmer zuverlässig erkennbar sind (BAG, Urteil vom 18.11.2015 –5 AZR 491/14).

2. Welche Voraussetzungen müssen für den Anspruch auf Kurzarbeitergeld vorliegen?

Nachstehend sind die wichtigsten Voraussetzungen für den Anspruch auf Kurzarbeitergeld aufgeführt.

  • Wie oben unter Ziffer 1 erläutert, muss zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Einführung der Kurzarbeit vereinbart sein (einzelvertraglich oder kollektivvertraglich).
  • Es muss ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegen. Gemäß § 96 Abs. 1 SGB III ist ein Arbeitsausfall erheblich, wenn nachstehen aufgeführte Voraussetzungen erfüllt sind.
    • Der Arbeitsausfall beruht auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis.
    • Der Arbeitsausfall ist nur vorübergehend.
    • Der Arbeitsausfall ist nicht vermeidbar. Der Arbeitsausfall ist beispielsweise dann vermeinbar, wenn ein Arbeitszeitguthaben besteht, keine der in § 96 Abs. 4 Satz 3 SGB III bestimmten Fallgruppen erfüllt ist und die Arbeitszeitkonten zur betrieblichen Flexibilisierung der Arbeitszeit begründet wurden. Positive Arbeitszeitsalden stehen der Inanspruchnahme von Kurzarbeit hingegen dann nicht entgegen, wenn der Arbeitnehmer frei über deren Abbau entscheiden darf.
    • Im jeweiligen Kalendermonat (Anspruchszeitraum) ist mindestens ein Drittel* der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 Prozent ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen.
  • Der Arbeitnehmer muss nach Beginn des Arbeitsausfalls eine versicherungspflichtige Beschäftigung fortsetzen.
  • Der Arbeitgeber muss den Arbeitsausfall bei der Agentur für Arbeit anzeigen.

* zur gesetzlichen Neuregelung siehe unten Ziffer 8

3. Welche Arbeitnehmer haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld?

Grundsätzlich kann Kurzarbeit nicht für Arbeitnehmer eingeführt werden, die nicht versicherungspflichtig beschäftigt sind.  Dies sind z. B. geringfügig Beschäftigte gemäß § 8 SGB IV (sog. Minijobber) und Werkstudenten. Darüber hinaus erhalten arbeitsunfähige Arbeitnehmer dann kein Kurzarbeitergeld, wenn sie keinen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Entgeltfortzahlung haben. Zudem darf das Arbeitsverhältnis weder (wirksam) gekündigt sein, noch darf ein Aufhebungsvertrag zwischen den Arbeitsparteien geschlossen worden sein.

4. Sind bei der Einführung von Kurzarbeit Fristen zu beachten?

Besteht eine rechtliche Grundlage für die einseitige Einführung von Kurzarbeit, ist die in der Rechtsgrundlage bestimmte Ankündigungsfrist zu beachten (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom  19.01.2011 –17 Sa 2153/10). Wird individuell zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart, dass Kurzarbeit eingeführt wird, kann selbstverständlich auch bestimmt werden, dass die Kurzarbeit ab sofort gilt.

5. Gibt es eine Begrenzung bezüglich des Umfangs der Kurzarbeit

Nein, grundsätzlich gibt es hinsichtlich des Umfangs der Kurzarbeit keine Beschränkung. Es ist also auch die Einführung von „Kurzarbeit null“ möglich. Allerdings können in der rechtlichen Grundlage für die einseitige Einführung von Kurzarbeit (Arbeitsvertrag, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung) Einschränkungen bestimmt sein.

6. Wie hoch ist das von der Agentur für Arbeit gezahlte Kurzarbeitergeld?

Das Kurzarbeitergeld beträgt gemäß § 105 SGB III für Arbeitnehmer ohne Kind pauschal 60% und für Arbeitnehmer mit Kind pauschal 67% des entfallenen Nettoentgelts. Zu berücksichtigen sind allerdings nur  Kinder im Sinne von § 32 Abs. 1, 3 – 5 EStG. Maßgeblich ist grundsätzlich die Eintragung auf der Lohnsteuerkarte.

7. Ist der Arbeitgeber verpflichtet, Zuschüsse zum Kurzarbeitergeld zu leisten?

Eine gesetzliche Zuschusspflicht gibt es nicht. Eine Pflicht zur Zahlung eines Zuschusses kann sich jedoch aus der vertraglichen Grundlage für die einseitige Einführung von Kurzarbeit ergeben. Insbesondere in Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen ist oftmals eine Pflicht zur Aufstockung des Kurzarbeitergeldes bestimmt.

8. Was ändert sich durch das Gesetz zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld?

Zunächst hatte der Gesetzgeber beabsichtigt, in dem „Arbeit-von-morgen-Gesetz“ Erleichterungen zur Einführung von Kurzarbeit zu bestimmen. Aufgrund der Corona-Krise sind die Neuregelungen zur Kurzarbeit nun jedoch kurzfristig in einem eigenen Gesetz bestimmt worden – dem Gesetz zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld.  Das Gesetz ist am 13.03.2020 verabschiedet und am 14.03.2020 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht worden (BGBl. I S. 493 f.). Es ist am 15.03.2020 in Kraft getreten.

Gemäß dem Gesetz zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld wird die Bundesregierung für den Fall außergewöhnlicher Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt ermächtigt, durch Rechtsverordnung

  • abweichend von § 96 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 SGB III den Anteil der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die vom Entgeltausfall betroffen sein müssen, auf bis zu 10 % herabzusetzen;
  • abweichend von § 96 Absatz 4 Satz 2 Nummer 3 SGB III auf den Einsatz negativer Arbeitszeitsalden („Minusstunden“) zur Vermeidung von Kurzarbeit vollständig oder teilweise zu verzichten;
  • eine vollständige oder teilweise Erstattung der von den Arbeitgebern allein zu tragenden Beiträge zur Sozialversicherung für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die Kurzarbeitergeld beziehen, einzuführen;
  • das in § 11 Absatz 4 Satz 2 SGB III geregelte Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Vereinbarung von Kurzarbeit für den Arbeitsausfall und für die Dauer aufzuheben.

Die Bundesregierung hat aufgrund der Corona-Krise von den Verordnungsermächtigungen bereits vollumfänglich Gebrauch gemacht.

Haben Sie Fragen zur Einführung von Kurzarbeit? Melden Sie sich einfach telefonisch oder per E-Mail. Wir unterstützen Sie gerne.

Jan Zülch, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht

Ein Wettbewerbsverbot wird meistens bei Angestellten mit besonderen Fachkenntnissen und Know-how eingesetzt. Hiermit möchte der Arbeitgeber in der Regel verhindern, dass Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem Konkurrenten wechseln, der dann von dem Wissen des Arbeitnehmers profitiert.

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot wird zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer in der Regel bereits im Arbeitsvertrag vereinbart. Manchmal wird es jedoch auch nachträglich in einem Aufhebungsvertrag statuiert. Es unterliegt den Vorschriften der §§ 74 ff. HGB, die gem. § 110 GewO, unmittelbar gelten.

In vielen Arbeitsverträgen wird ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot wie folgt gestaltet:

„Dem Arbeitnehmer ist es nicht gestattet, 2 Jahre nach Beendigung dieses Vertrages in selbständiger, unselbstständiger oder sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, welches mit der Gesellschaft in direktem oder indirektem Wettbewerb steht.“

Die vorstehende Regelung ist unwirksam. Denn durch sie wird der Arbeitnehmer in seinem beruflichen Werdegang zu stark eingeschränkt. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot muss für seine Wirksamkeit so konkret wie möglich ausgestaltet werden.

Die Prüfung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots erfolgt dabei stets anhand von zwei Fragen:

1. Liegt ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers vor?

Der Arbeitgeber muss ein berechtigtes Interesse an der Regelung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbot haben. Hieran werden von Seiten der Rechtsprechung geringe Anforderungen gestellt. Nach dem BAG ist ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers anzuerkennen, wenn das Wettbewerbsverbot entweder dem Schutz von Betriebsgeheimnissen dient oder den Einbruch in den Kunden- oder Lieferantenkreis verhindern soll (BAG, Urteil vom 01.08.1995 – 9 AZR 884/93). Dies wird bei Arbeitnehmern in gehobeneren Positionen oder mit speziellem Know-how in der Regel angenommen.

2. Ist das nachvertragliche Wettbewerbsverbot inhaltlich hinreichend bestimmt?

An die inhaltliche Bestimmtheit werden hingegen hohe Anforderungen gestellt. Nach der Rechtsprechung hält ein „nachvertragliches Wettbewerbsverbot […] der vorzunehmenden Wirksamkeitskontrolle nur stand, wenn es in zeitlicher, örtlicher und gegenständlicher Hinsicht auf das notwendige Maß beschränkt bleibt“ (vgl. BGH, Urteil vom 04.03.2002, II ZR 77/00).

a) Gegenständliche Grenze

Bei tätigkeitsbezogenen Wettbewerbsverboten, wie oben in unserer Beispielformulierung, darf dem Arbeitnehmer nur eine bestimmte Art der Tätigkeit verboten werden. Das Verbot darf sich nur auf die Gebiete erstrecken, bei denen er bei seinem früheren Arbeitgeber gearbeitet hat (BAG, Urteil vom 01.08.1995 – 9 AZR 884/93). Es kann also trotz Vereinbarung eines wirksamen Wettbewerbsverbots zulässig sein, wenn der Arbeitnehmer bei einem Wettbewerber in einer anderen Sparte tätig wird (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 10.02.1997, 10 SaGa 2269/96). Verboten ist zudem nur die Konkurrenztätigkeit als solche. Der Abschluss eines einzelnen Rechtsgeschäfts, wie etwa die Verpachtung eines Grundstücks an die Konkurrenz, ist noch keine Verletzung des Wettbewerbsverbots.

Das Wettbewerbsverbot gilt auch bei unentgeltlicher Tätigkeit oder bei einem Tätigwerden mittels eines Strohmanns (BGH, Urteil vom 06.07.1970 – II ZR 18/69). Ein vollumfängliches nachvertragliches Wettbewerbsverbot umfasst auch das Belassen eines zinslosen Darlehens, das der Arbeitnehmer einem Konkurrenzunternehmen, während des bestehenden Arbeitsverhältnisses zum Zweck seiner Gründung, zur Verfügung gestellt hat (BAG 07.07.2015, BeckRS 2015, 72033).

b) Zeitliche Grenze

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot darf maximal 2 Jahre umfassen, § 74 a Abs. 3 S. 3 HGB. Der Zeitraum wird nicht durch Unterbrechungen verlängert. Auch eine Verteilung nur auf gewisse Zeitspannen, z. B. bei Messen, führt zu keiner Verlängerung.

c) Räumliche Grenze

Die räumlichen Grenzen des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots richten sich nach dem Tätigkeitsbereich des Gesellschaftsunternehmens. Eine weltweit agierende und im Wettbewerb stehende Gesellschaft kann daher durchaus ein weltweit geltendes Wettbewerbsverbot vereinbaren.

Karenzentschädigung

Zur Wirksamkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ist es nötig, dass sich der Arbeitgeber dazu verpflichtet, an den Arbeitnehmer eine Karenzentschädigung zu zahlen. Das bedeutet, der Arbeitnehmer bezieht für die Dauer des Verbots ein monatliches Entgelt als Entschädigung dafür, dass er in seinem beruflichen Fortkommen gehindert wird. Die Karenzentschädigung muss dabei 50 % des Bruttodurchschnittsverdienstes betragen. Erfasst sind sowohl Geldleistungen wie etwa Gehalt, Leistungszulagen, Weihnachtsgeld, Boni, Prämien, Gewinn- und Umsatzbeteiligungen oder Urlaubsgeld, als auch Sachleistungen, wie z.B. der sich aus der Überlassung des Dienstwagens zur privaten Nutzung ergebende geldwerte Vorteil.

In der Regel wird vereinbart, dass anderweitiger Erwerb von der Karenzentschädigung abgezogen wird. Eine Anrechnung erfolgt allerdings nur ab einem Betrag von 110 % über der Karenzentschädigung (MüKoHGB/von Hoyningen-Huene, 4. Aufl. 2016, HGB § 74c Rn. 18). Die Grenze einer Anrechnung des anderweitigen Erwerbs erhöht sich gem. § 74 c Abs. 1 S. 2 HGB auf 125 %, wenn der Arbeitnehmer infolge des Wettbewerbsverbots einen Wohnsitzwechsel vornehmen musste (MüKoHGB/von Hoyningen-Huene, 4. Aufl. 2016, HGB § 74c Rn. 19). Bei den Berechnungen werden häufig Fehler gemacht.

Rechenbeispiel 1:

Der Arbeitnehmer verdiente 4.000 € brutto im Monat bei seinem ehemaligen Arbeitgeber. Es wurde ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit einer Karenzentschädigung in Höhe von 50 % der zuletzt gezahlten Leistungen vereinbart, also 2.000 €. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitnehmer 4 Monate arbeitslos und erhält Sozialleistungen in Höhe von 2.400 €. Anschließend findet er einen neuen Job, bei dem er 4.500 € brutto verdient.

Die bezogenen Sozialleistungen werden nicht auf die Karenzentschädigung angerechnet. Deshalb erhält der Arbeitnehmer in den ersten 4 Monaten die volle Karenzentschädigung in Höhe von 2.000 €.

Für die Zeit nach der Arbeitslosigkeit ist folgende Berechnung vorzunehmen:

(a) Bisherige vertragsgemäße Leistungen 4.000 €
(b) 110 % aus (a) = Anrechnungsgrenze 4.400 €
(c) Vereinbarte Karenzentschädigung 2.000 €
(d) Aktueller monatlicher Erwerb 4.500 €

Anrechnungsbeitrag = (c) + (d) – (b)
2.000 € + 4.500 € = 6.500 € – 4.400 € = 2.100 €

Der Arbeitnehmer muss sich 2.100 € auf die Entschädigungsleistung anrechnen lassen. Da diese nur 2.000 € umfasst, erhält der Arbeitnehmer keine Karenzentschädigung.

Rechenbeispiel 2:

Der Arbeitnehmer verdiente 4.000 € brutto im Monat bei seinem ehemaligen Arbeitgeber. Es wurde ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit einer Karenzentschädigung in Höhe von 50 % der zuletzt gezahlten Leistungen vereinbart, also 2.000 €. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses findet er einen neuen Job, bei dem er 3.500 brutto verdient.

(a) Bisherige vertragsgemäße Leistungen 4.000 €
(b) 110 % aus (a) = Anrechnungsgrenze 4.400 €
(c) Vereinbarte Karenzentschädigung 2.000 €
(d) Aktueller monatlicher Erwerb 3.500 €

Anrechnungsbeitrag = (c) + (d) – (b)
2.000 € + 3.500 € = 5.500 € – 4.400 € = 1.100 €

Karenzentschädigung nach Anrechnung = 2.000 € – 1.100 € = 900 €

Rechenbeispiel 3:

Der Arbeitnehmer verdiente 4.000 € brutto im Monat bei seinem ehemaligen Arbeitgeber. Es wurde ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit einer Karenzentschädigung in Höhe von 50 % der zuletzt gezahlten Leistungen vereinbart, also 2.000 €. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses findet er einen neuen Job in Teilzeit, bei dem er 1.800 brutto verdient.

(a) Bisherige vertragsgemäße Leistungen 4.000 €
(b) 110 % aus (a) = Anrechnungsgrenze 4.400 €
(c) Vereinbarte Karenzentschädigung 2.000 €
(d) Aktueller monatlicher Erwerb 1.800 €

Anrechnungsbeitrag = (c) + (d) – (b)
2.000 € + 1.800 € = 3.800 € – 4.400 € = – 600 €

Im Rechenbeispiel 3 muss sich der Arbeitnehmer keinen anderweitigen Erwerb auf die Karenzentschädigung anrechnen lassen.

Auskunftsanspruch

Damit der Arbeitgeber in Erfahrung bringen kann, wieviel sein ehemaliger Arbeitnehmer bei seinem neuen Arbeitgeber verdient, steht ihm ein Auskunftsanspruch zu (§ 74 c Abs. 2 HGB).

Konsequenz unwirksamer Vereinbarungen

  • Sind Regelungen in dem nachvertraglichem Wettbewerbsverbot unwirksam, führt dies nach herrschender Rechtsprechung nicht zur vollumfänglichen Unwirksamkeit. Denn nach § 74 a HGB ist ein Wettbewerbsverbot nur „insoweit“ unwirksam, wie es nicht durch ein berechtigtes Interesse gerechtfertigt ist.
  • Sieht die Vereinbarung keine Karenzentschädigung vor, so ist das Wettbewerbsverbot in Gänze unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion scheidet aus.
  • Sieht die Vereinbarung hingegen eine zu niedrige Karenzentschädigung vor, steht dem Arbeitnehmer ein Wahlrecht zu.  Er hat die Wahl, ob er sich an das Wettbewerbsverbot hält und die zu niedrige Karenzentschädigung erhält oder ob das Wettbewerbsverbot nicht einhält. Im letzteren Fall hat er natürlich keinen Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung.

Verstoß gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot

Der Arbeitgeber kann von dem Arbeitnehmer bei einem Verstoß gegen sein nachvertragliches Wettbewerbsrecht die Unterlassung der Konkurrenztätigkeit verlangen und die Zahlung der Karenzentschädigung einstellen. Wenn der Arbeitnehmer das nachvertragliche Wettbewerbsverbots wieder einhält, lebt die Pflicht zur Karenzentschädigung wieder auf.

Um den Erfüllungszwang des Wettbewerbsverbots zu verstärken, kann auch eine Vertragsstrafe vereinbart werden, § 74 c HGB. Ihre Voraussetzungen und ihre Höhe muss hinreichend bestimmt geregelt sein (BAG 21.04.2005 NZA 2005, 1053). Die zulässige Höhe ist dabei einzelfallabhängig. Je größer die Gefährdung des Arbeitgebers ist, umso höher kann die Vertragsstrafe sein. Das BAG hat hierzu entschieden, dass eine Vertragsstrafe für jeden Einzelfall eines Wettbewerbsverstoßes in Höhe von ein bis drei Monatsgehältern nicht mehr als angemessen angesehen werden kann (BAG 18.8.2005 NZA 2006, 34). Zudem lehnt das BAG bei zu hohen Vertragsstrafen in Formulararbeitsverträgen eine geltungserhaltende Reduktion ab (BAG 04.03.2004 NZA 2004, 727).

Rücktrittsmöglichkeit

Zahlt der Arbeitgeber die Karenzentschädigung nicht, ist der Arbeitnehmer nicht mehr an das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gebunden. Denn die Bestimmungen über das gesetzliche Rücktrittsrecht nach den §§ 323 ff. BGB finden nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf das nachvertraglichen Wettbewerbsverbot Anwendung. Der Arbeitnehmer kann folglich zurücktreten, wenn der Arbeitgeber die Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt (BAG, Urt. v. 31.01.2018 – 10 AZR 392/17). Dasselbe gilt auch für den Arbeitgeber. Kommt der Arbeitnehmer dem Auskunftsbegehren nicht rechtzeitig oder hinreichend nach, so kann der Arbeitgeber zurücktreten und die Zahlungen der Karenzentschädigung einstellen.

Praxistipp

Arbeitgeber sollten bereits vor Abschluss des Arbeitsvertrages sorgfältig abwägen, ob sie mit dem Arbeitnehmer ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbaren wollen. Hierbei sind insbesondere Wirkung und Kosten gegenüberzustellen. Sofern der Arbeitgeber die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots für sinnvoll erachtet, sollte die konkrete Formulierung der Regelung mit besonderer Sorgfalt erfolgen.

Für Arbeitnehmer, in deren Arbeitsvertrag ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot bestimmt ist, kann es sinnvoll sein, die arbeitsvertragliche Regelung anwaltlich überprüfen zu lassen. Je nach Ergebnis der anwaltlichen Überprüfung ist der Arbeitnehmer gar nicht, nur eingeschränkt oder vollständig an das Wettbewerbsverbot gebunden. Bei einem wirksamen Wettbewerbsverbot ist in Betracht zu ziehen, mit dem Arbeitgeber Verhandlungen über die Aufhebung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots aufzunehmen.

Arbeitgeber beraten wir gerne bei der Gestaltung oder Überprüfung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots. Zudem vertreten wir Arbeitgeber in Fällen, in denen der Arbeitnehmer gegen ein Wettbewerbsverbot verstoßen hat oder unberechtigterweise die Zahlung einer Karenzentschädigung fordert. Arbeitnehmern stehen wir gerne zur Seite, wenn geprüft werden soll, ob bzw. inwieweit sie sich an ein bestehendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot halten müssen. Darüber hinaus unterstützen wir Arbeitnehmer bei der Durchsetzung ihrer Ansprüche auf Zahlung einer Karenzentschädigung. Rufen Sie uns einfach an oder schreiben uns eine E-Mail.

Jan Zülch, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hamburg / Lüneburg

In Elternzeit befindliche Arbeitnehmer* können von ihrem Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen verlangen, ihre bisherige Tätigkeit in einem Umfang von 15 bis 30 Wochenstunden während der Elternzeit auszuüben. Dieser Anspruch ist in § 15 Abs. 7 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzt (BEEG) bestimmt. In diesem Artikel werden die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit erläutert. Insbesondere soll in dem Artikel auch herausgestellt werden, in welchen Fällen der Arbeitgeber eine Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit ablehnen kann.

Vereinbarungslösung

Gemäß § 15 Abs. 5 S. 1 – 3 BEEG soll der Arbeitnehmer zunächst versuchen, eine einvernehmliche Regelung über eine Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit herbeizuführen. Wird eine solche einvernehmliche Regelung getroffen, sind sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer daran gebunden.

Einseitiges Verfahren

Können sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber nicht auf eine Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit einigen, kann der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber unter den folgenden Voraussetzungen die Zustimmung für eine Teilbeschäftigung während der Elternzeit verlangen.

  1. Der Arbeitgeber muss in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigen. Auszubildende sind hierbei nicht mitzuzählen. Unerheblich ist, ob die beim Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer in Vollzeit oder in Teilzeit beschäftigt sind. Die Voraussetzung ist also auch dann erfüllt, wenn ein Arbeitgeber in der Regel 16 Teilzeitmitarbeiter beschäftigt.
  2. Das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber muss ohne Unterbrechung länger als 6 Monate bestanden haben.
  3. Die Teilzeitbeschäftigung muss mindestens zwei Monate lang erfolgen. Die Wochenarbeitszeit muss zwischen 15 und 30 Stunden liegen.
  4. Dem Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit dürfen keine „dringenden betrieblichen Gründe“ entgegenstehen (Näheres siehe unten).
  5. Der Antrag des Arbeitnehmers auf Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit muss spätestens sieben Wochen vor dem gewünschten Beginn der Teilzeitbeschäftigung gestellt werden. Wird Elternzeit in einem Zeitraum zwischen dem dritten und dem achten Geburtstag des Kindes genommen, beträgt die Frist 13 Wochen (relevant gemäß dem Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz nur bei Elternzeit für ab dem 01.07.2015 geborene Kinder) .
  6. Der Antrag des Arbeitnehmers muss hinreichend bestimmt sein. Hierfür ist erforderlich, dass der Antrag den Beginn und den Umfang der Teilzeittätigkeit enthält (§ 15 Abs. 7 S. 2 BEEG). Darüber hinaus soll der Antrag gemäß § 15 Abs. 7 S. 3 BEEG die Verteilung der Arbeitszeit, also Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie ihre Verteilung auf die Wochentage, angegeben werden. Dies ist jedoch keine Anspruchsvoraussetzung.

Fingierte Zustimmung bei nicht rechtzeitiger Ablehnung

Sofern der Arbeitgeber den Antrag des Arbeitnehmers auf Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit ablehnen will, muss er dies innerhalb von vier Wochen mit schriftlicher Begründung tun. Nach dem Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz gilt die Zustimmung des Arbeitgebers zur beantragten Teilzeitbeschäftigung bei Elternzeit für ab dem 01.07.2015 geborene Kinder als erteilt, wenn der Arbeitgeber die Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit nicht spätestens vier Wochen (acht Wochen bei Betreuung eines Kindes nach dessen dritten Geburtstag) nach Zugang des Antrages schriftlich abgelehnt hat. Dies bedeutet, dass der Antrag auf Teilzeit während der Elternzeit bei nicht rechtzeitiger schriftlicher Ablehnung zukünftig selbst dann als genehmigt gilt, wenn der Arbeitgeber berechtigt gewesen wäre, den Wunsch nach Teilzeit während der Elternzeit abzulehnen.

Inhalt des Ablehnungsschreibens

Die Ablehnung des Elternteilzeitantrags muss unter Einhaltung der Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB erfolgen. In seinem Ablehnungsschreiben hat der Arbeitgeber den wesentlichen Kern der betrieblichen Hinderungsgründe zu benennen. Er muss die Tatsachen mitteilen, die für die Ablehnung maßgeblich sind. Es bedarf dazu aber nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts weder einer „schlüssigen“ noch einer „substantiierten“ Darlegung (BAG, Urteil vom 11.12.2018 – 9 AZR 298/18). Sofern der Arbeitnehmer die Ablehnung nicht akzeptiert und vor dem Arbeitsgericht seinen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit geltend macht, darf sich der Arbeitgeber im gerichtlichen Verfahren nur auf solche Gründe stützen, die er in seinem form- und fristgerechten Ablehnungsschreiben genannt hat (BAG, Urteil vom 11.12.2018 – 9 AZR 298/18).

Dem Antrag auf Teilzeit entgegenstehende dringende betriebliche Gründe

Gemäß § 15. Abs. 7 S. 1 Nr. 4 BEEG ist Voraussetzung für den Anspruch auf eine Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit, dass dem Anspruch keine dringenden betrieblichen Gründe entgegenstehen. Durch die Formulierung im Gesetz wollte der Gesetzgeber deutlich machen, dass im Rahmen einer im Einzelfall ausgerichteten Interessenabwägung für eine berechtigte Ablehnung des Antrags auf Teilzeit ein deutliches Übergewicht der betrieblichen Interessen an der Vermeidung einer Teilzeitbeschäftigung bestehen muss. Die Anforderungen an die betrieblichen Gründe sind insbesondere höher als jene für die Ablehnung eines Anspruches auf Verringerung der Arbeitszeit nach § 8 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG). Dort werden nämlich lediglich „betriebliche Gründe“ gefordert. Mit dem Begriff „dringend“ in § 15 Abs. 7 S. 1 Nr. 4 BEEG wird gemäß der Gesetzesbegründung ausgedrückt, dass die entgegenstehenden betrieblichen Gründe „nahezu zwingend“ oder „unabweisbar“ sein müssen. Eine Ablehnung einer Teilzeitbeschäftigung kommt danach nur in Ausnahmefällen in Betracht.

Unteilbarkeit des Arbeitsplatzes als dringender betrieblicher Grund

Beruft sich der Arbeitgeber bei der Ablehnung des Antrages auf Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit darauf, dass der Arbeitsplatz unteilbar sei, etwa weil der in Elternzeit befindliche Arbeitnehmer in einer Leitungsfunktion tätig ist, muss er alle Möglichkeiten einer betrieblichen Umorganisation prüfen und überzeugend darlegen, dass eine Reduzierung der bisherigen Arbeitszeit gegenüber einem vollständigen Ruhen während der Elternzeit nicht durchführbar ist. Hierbei hat er etwaige mit der Teilzeitbeschäftigung des Arbeitnehmers verbundene betriebliche Schwierigkeiten und möglicherweise erforderliche Überbrückungsmaßnahmen in Kauf zu nehmen.

Berufung auf fehlenden Beschäftigungsbedarf als dringender betrieblicher Grund

Stützt der Arbeitgeber die Ablehnung der beantragten Teilzeitbeschäftigung auf mangelnden Beschäftigungsbedarf, ist gemäß dem Urteil des Bundesarbeitsgerichtes vom 05.06.2007 (Az. 9 AZR 82/07) regelmäßig erforderlich, dass der Arbeitgeber zur Erfüllung der ihm obliegenden Darlegungslast seinen Gesamtbedarf an Arbeitszeitkapazität für Aufgaben, die er dem Arbeitnehmer aufgrund seines Weisungsrechtes übertragen kann, vorträgt und diesem die tatsächliche Besetzungssituation gegenüber stellt. Insbesondere bei größeren Betrieben könne wegen der dynamischen Entwicklung im Personalbereich durch Fluktuation oder Inanspruchnahme von Elternzeit auf die arbeitgeberseitige Darlegung der oben beschriebenen Gegenüberstellung nicht verzichtet werden. Eine Ausnahme ist allenfalls  bei kleineren Unternehmen oder im öffentlichen Dienst bei einer vorgegebenen Anzahl von Planstellen denkbar.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der dringenden betrieblichen Gründe

Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 15.12.2009 (Az. 9 AZR 72/09) entschieden, dass für die Beurteilung der dringenden betrieblichen Gründe auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Antragsablehnung durch den Arbeitgeber abzustellen ist. Das Arbeitsgericht Hamburg vertritt in seinem Urteil vom 08.05.2014 (Az. 29 Ca 577/13) hingegen, dass es auf die Umstände zum Schluss der mündlichen Verhandlung ankommt. Zur Begründung weist es darauf hin, dass in dem vorgenannten Urteil des BAG lediglich thesenartig auf frühere Rechtsprechungen des BAG zum Teilzeitwunsch des § 8 TzBfG außerhalb der Elternzeit verwiesen wird. In § 8 Abs. 6 TzBfG werde jedoch zum Schutz des Arbeitgebers geregelt, dass der Arbeitnehmer erst nach Ablauf von zwei Jahren nach berechtigter Abweisung eines Teilzeitbegehrens wieder einen neuen Antrag stellen kann und betriebliche Veränderungen in der Zwischenzeit daher unbeachtlich sind. Da es eine solche Regelung jedoch in § 15 BEEG nicht gibt, sei für die Beurteilung der Frage, ob dem Teilzeitbegehren des Arbeitnehmers dringende betriebliche Gründe entgegenstehen, der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung maßgeblich.

Anspruch des Arbeitnehmers auf Annahmeverzugslohn

Lehnt der Arbeitgeber den arbeitnehmerseitigen Antrag auf Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit ab, obwohl die Voraussetzungen nach § 15 Abs. 7 BEEG erfüllt sind, oder beschäftigt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer trotz nicht rechtzeitiger Ablehnung des Teilzeitantrages nicht, stehen dem Arbeitnehmer Ansprüche auf Annahmeverzugslohn gemäß § 615 BGB zu. Der Arbeitnehmer hat danach Anspruch auf das ihm arbeitsvertraglich zustehende Arbeitsentgelt unter Berücksichtigung des Verhältnisses zwischen beantragter Wochenarbeitszeit und der im Arbeitsvertrag bestimmten Wochenarbeitszeit. Er muss sich allerdings auf seinen Vergütungsanspruch gemäß § 615 S. 2 BGB das anrechnen lassen, was er in Folge des Unterbleibens der Arbeitsleistung erspart, durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

Praxistipp

In Elternzeit befindlichen Arbeitnehmern ist zu empfehlen, dem Arbeitgeber bereits bei Beanspruchung der Elternzeit mitzuteilen, dass ein Wunsch nach einer Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit besteht. Dann muss der Arbeitgeber dies bei seiner Personalplanung berücksichtigen und wird nur in seltenen Fällen berechtigt sein, den Antrag auf Teilzeitbeschäftigung abzulehnen.

„Betroffenen” Arbeitgebern, die keinen (Teilzeit-)Beschäftigungsbedarf haben oder bei denen in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer nicht in die Organisationsstruktur passen, ist zu empfehlen, zu versuchen, zusammen mit dem Arbeitnehmer eine einvernehmlich Lösung zu finden.  Die strikte Ablehnung einer Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit ist wegen der hohen Darlegungslast im arbeitsgerichtlichen Verfahren mit erheblichen Risiken verbunden. Allerdings kommt es hierbei stets auf den Einzelfall an.

Sofern Sie Fragen zur Elternzeit, insbesondere zum Anspruch auf Teilzeit in Elternzeit haben, unterstützen wir Sie gerne. Sprechen Sie uns einfach an oder schreiben uns eine E-Mail. Bitte

Jan Zülch, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hamburg/Lüneburg

*  Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird in diesem Artikel auf geschlechtsspezifische Doppelnennungen verzichtet.

Comicartige Gesichter und Comicfiguren werden gerne und immer wieder verwendet, um Produkte zu kennzeichnen, gerade im Lebensmittelbereich. Besonders beliebt ist die Verwendung solcher Gesichter bei Süßwaren für Kinder und Snacks. Für den Hersteller solcher Produkte stellen sich mehrere Fragen, u.a. ob ein solches Gesicht als Marke geschützt werden kann und ob mit einer solchen Marke anderen die Nutzung ähnlicher Comic-Gesichter untersagt werden kann.

Marken für Comic-Gesichter und Comicfiguren?

domoskanonos @ AdobeStock

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Ein angemeldetes Zeichen wird von den Markenämtern dann als Marke eingetragen, wenn es sich um ein unterscheidungskräftiges Zeichen für die beantragten Waren und Dienstleistungen handelt. Eine Markenanmeldung wird wegen fehlender Unterscheidungskraft nur dann zurückgewiesen, wenn ihr diese vollständig fehlt. Wenn auch nur eine noch so geringe Unterscheidungskraft vorhanden ist, muss das Amt die Marke eintragen. Unterscheidungskraft fehlt einer angemeldeten Marke dann vollständig,

  • wenn ihr kein im Vordergrund stehender, beschreibenden Begriffsinhalt zugeordnet werden kann oder
  • es sich nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das von den angesprochenen Verkehrskreisen nur als solches und eben gerade nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird.

Für Comic-Gesichter und Comicfiguren kommt allenfalls in Betracht, dass sie die zu kennzeichnenden Waren oder Dienstleistungen beschreiben. Fehlt es aber an einer solchen offensichtlichen Bedeutung, muss die Marke eingetragen werden. Für Comic-Gesichter und Comicfiguren dürfte daher im Regelfall die notwendige Unterscheidungskraft vorliegen.

Vorgehen gegen ähnliche comicartige Gesichter

Der erfolgreiche Markenanmelder steht dann vor der Frage, ob er anderen Nutzern von Comic-Gesichtern die Verwendung derselben untersagen kann. Hier kommt man nicht umhin, die für Rechtsanwälte geläufige Floskel „es kommt darauf an“ zu verwenden. Denn auch hier stellen sich die gleichen Fragen, die bei jeder möglichen Markenverletzung zu beantworten sind. Besonders hervorzuheben sind aber folgende Fragen: Nutzt der angebliche Verletzer das Zeichen überhaupt als Marke? Besteht eine Verwechslungsgefahr zwischen der Marke und dem verwendeten Zeichen?

Ist ein Comic-Gesicht auf einer Verpackung eine markenmäßige Nutzung?

Ein Zeichen wird dann als Marke verwendet, wenn es im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient. Ob das der Fall ist, muss durch die Brille des Abnehmers beurteilt werden. Wenn die nicht völlig fernliegende Möglichkeit besteht, dass dieser in dem Comic-Gesicht einen Hinweis auf die Herkunft des Produktes sieht, wird das Comic-Gesicht als Marke verwendet.

Ein Beispiel dazu aus einer Entscheidung des Landgerichts München I (Urteil vom 22.12.2017, Az. 33 O 22319/16) zu der folgenden Gestaltung:

Milkana

Hier entschied das Landgericht, dass eine markenmäßige Verwendung vorliegt, weil die Comic-Figur prominent auf der Verpackungsvorderseite angebracht ist. Das ist bei Lebensmittelverpackungen eine Position, an der typischerweise Herkunftshinweise angebracht sind. Gerade im Lebensmittelbereich ist der Verbraucher daran gewöhnt, dass auch Bildzeichen zur schnellen Wiedererkennung des Produkts als Marke verwendet werden. Es handelt sich dann um Zweit- oder Drittmarken (hier hinter „Milkana“ und „Tolle Rolle!“).

Wird das Comic Gesicht also entsprechend prominent auf der Verpackung verwendet, so dürfte regelmäßig eine markenmäßige Verwendung gegeben sein.

Verwechslungsgefahr zwischen Comic-Figuren

Damit eine Markenverletzung vorliegt, müssen die eingetragene Marke und die angegriffene Nutzung verwechslungsfähig sein. Ob zwischen den sich gegenüberstehenden Comic-Gesichtern Verwechslungsgefahr besteht, ist ebenfalls anhand des Einzelfalls zu prüfen. Der oben bereits angesprochenen Fall des Landgerichts München I zeigt jedoch, dass Verwechslungsgefahr bei Comic-Figuren nicht immer leicht bejaht werden kann. Der Fall macht deutlich, dass dies noch nicht einmal gilt, wenn die Zeichen für identische Produkte (hier: Käse) verwendet werden.

Denn bei den sich gegenüberstehenden Zeichen

milkana 4 Milkana 3

ist auf den Gesamteindruck abzustellen. Die Zeichen dürfen nicht künstlich zergliedert und analysiert werden. Deshalb stehen sich hier ein am oberen Ende ausgefranster Streifen und eine aufgerollte Schnecke gegenüber. Bereits darin liegt ein erheblicher Unterschied zwischen den Zeichen. Dazu kommen weitere Unterschiede wie die Haare, die bei der Schnecke nicht vorhanden sind, oder die Augenbrauen und Arme der angegriffenen Form, die bei der Marke fehlen.

Gesamte Form ist entscheidend, nicht nur das eigentliche Gesicht

Nicht möglich ist es, lediglich die beiden Gesichter der Figuren gegenüberzustellen und die „Rolle“ bei dem angegriffenen Zeichen außen vor zu lassen. Eine solche Aufspaltung ist nicht möglich. Denn das Gesicht des angegriffenen Zeichens prägt dieses nicht, es passt sich der restlichen Form lediglich an. Und es liegen auch keine besonderen Umstände vor, aufgrund derer man das „Gesicht“ von der „Rolle“ trennen könne. Im Gegenteil: Das Gesicht der angegriffenen Darstellung folgt der Wölbung der übrigen Rolle, so dass beides als einheitliches Ganzes erscheint (Gericht: aufgrund der sogenannten „Speedlines“ läge eine „dynamisierte Gesamtbewegung“ vor).

Für die Verletzungsgefahr keine Rolle spielt der Umstand, dass beide Zeichen im Stil einer Comic-Figuren dargestellt sind. Denn allein die Auswahl dieses Stils (Comic-Stil) für zu keinem Schutz (kein Motivschutz).

Ergebnis

Im Ergebnis wird deutlich, dass es deutlich einfacher ist, einen Markenschutz für ein Comic-Gesicht oder eine Comicfigur zu erlangen als diese Marke dann auch gegen andere Comic-Gesichter durchzusetzen. Es bleibt bei dem häufig erteilten anwaltlichen Hinweis: Es kommt auf den Einzelfall an. Wenn aber die Unterschiede bei den sich gegenstehenden Zeichen überwiegen, wird es schwierig, dem anderen die Nutzung seines Zeichens zu untersagen. Wenn Sie eine solche Einschätzung benötigen, setzen Sie sich gerne mit uns in Verbindung:

Markenrecht Hamburg: 040 37 15 77

Markenrecht Lüneburg: 04131 2214911

info@heldt-zuelch.de

 

Es ist ärgerlich, wenn man im Markt einen Konkurrenten entdeckt, der ein innovatives Produkt aus dem eigenen Sortiment identisch übernimmt und anbietet. Es stellt sich dann die Frage, ob man gegen den Konkurrenten vorgehen kann und ihm das weitere Anbieten des kopierten Produkts untersagen kann. Wenn weder ein eingetragenes Design vorhanden ist und auch kein technisches Schutzrecht, bleibt häufig nur der Weg über das Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb, wo der wettbewerbsrechtliche (ergänzende) Leistungsschutz geregelt ist.

Was ist wettbewerbliche Eigenart?

Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz dienen im Wesentlichen dem Schutz individueller Leistungen, aber eben auch dem Allgemeininteresse an einem unverfälschten Wettbewerb. Damit ein Produkt unter den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz fällt, muss es eine „wettbewerbliche Eigenart“ besitzen. Die ist bei einem Produkt gegeben, „wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmten Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen“.

Beispiel: OLG Frankfurt zu Pferdestriegeln

 von Lieres @ fotolia

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Welche Merkmale das sein können, zeigt die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Az. 6 U 56/17 vom 19.04.2018). In dem Fall hatte die Beklagte Pferdestriegel angeboten, die im Wesentlichen identisch zu den Pferdestriegeln aussahen, die die Klägerin anbot. Die Bürsten unterschieden sich nur hinsichtlich ihrer Farbe und einem kleinen Logo, das die Beklagte auf ihr Produkt aufgebracht hatte.

Was kann an Pferdestriegeln eigenartig sein?

Das Gericht bejahte die wettbewerbliche Eigenart für die Pferdestriegel der Klägerin aufgrund der folgenden Merkmale:

  • Ovaler Haltegriff
  • Kombination zweier verschiedenfarbiger Kunststoffe, wobei der härtere zur Stabilität beiträgt und der weichere zur ermüdungsarmen, gelenksschonenden und abrutschsicheren Handhabung.

Keine wettbewerbliche Eigenart bei technischer Notwendigkeit

Die Beklagte hatte argumentiert, dass der Griff keine wettbewerbliche Eigenart begründen könne. Denn er sei technisch notwendig, um die Pferdebürste anfassen und verwenden zu können. Das Gericht stellte aber fest, dass gerade die Art des Griffes für die Benutzung einer Pferdebürste technisch nicht zwingend notwendig sein kann. Denn alle anderen Wettbewerber hätten andere Lösungen für den Griff der Bürste gefunden.

Bei Produkt-Kopie hilft Logo nicht

Da die technischen Elemente (Griff) und auch die gestalterischen Elemente (verschiedenfarbige Kunststoffe) nahezu identisch übernommen wurden (Kopie), war auch eine unlautere Herkunftstäuschung anzunehmen. Zur Vermeidung dieser Herkunftstäuschung reichte es nicht aus, dass die Beklagte auf ihre Bürste ein Logo aufgebracht hatte. Zum einen war das Logo nur schwer zu erkennen, weil es klein war und farblich nicht hervorstach. Und zum anderen unterschied sich die Gestaltung der Bürste derart deutlich von anderen Wettbewerbsprodukten, dass der Kunde allein aufgrund der äußeren Gestaltung des Produkts auf einen bestimmten Hersteller schließen würde – so das Gericht. Die Verbraucher könnten daher auch denken, dass Bürste der Beklagten ein Lizenzprodukt oder eine Zweitmarke der Klägerin sein könnte.

 

Im Ergebnis untersagte das Oberlandesgericht Frankfurt der Beklagten, ihr Pferdeputzzeug (Bürste) in Deutschland in den Verkehr zu bringen.

Fazit

Es müssen keine künstlerischen Gestaltungen sein, die einem Produkt wettbewerbliche Eigenart verleihen. Wichtig ist allerdings, dass diese Merkmale nicht technisch zwingend notwendig sind. Denn technisch notwendige Merkmale müssen für jeden Wettbewerber frei nutzbar sein. Ob ein Merkmal die Schwelle zur wettbewerblichen Eigenart überspringt, kann anhand eines Vergleichs mit funktionsgleichen Wettbewerbsprodukten beurteilt werden. Unterscheidet sich das eigene Produkt von Wettbewerbsprodukten erheblich, so spricht vieles für das Vorliegen von wettbewerblicher Eigenart. Werden solche Produkte fast identisch nachgeahmt (kopiert), so hilft auch das Anbringen eines Logos oder einer Marke dem Nachahmer nichts mehr: Sein Produkt stellt eine unzulässige Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 3a UWG dar.

Wenn Private eine Immobilienanzeige schalten, geben Sie häufig ihre Telefonnummer mit an. Darf der Makler den privaten Anbieter dann anrufen? Oder handelt es sich bei einem solchen Anruf um eine unzumutbare Belästigung (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG)? Über diese Frage musste das OLG Karlsruhe (Az. 8 U 153/17, Urteil vom 12.06.2018) entscheiden.

Roman Stetsyk@fotolia.com

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Was lag der Entscheidung zugrunde?

Der Antragsteller hatte eine Eigentumswohnung im Internet zum Verkauf angeboten und dabei seine Telefonnummer angegeben. Daraufhin wurde er von einem Makler angerufen. Er fragte, ob er die Wohnung seinen Kunden vorstellen dürfe. Kosten würden dem Anbieter der Wohnung dabei nicht entstehen.

LG Mannheim untersagt Anruf

Von diesem Anruf des Maklers fühlte sich der Antragsteller unzumutbar belästigt, sein allgemeines Persönlichkeitsrecht sei verletzt. Beim Landgericht Mannheim beantragte er den Erlass einer einstweiligen Verfügung, die auch erlassen wurde. Auch auf den Widerspruch des Maklers wurde die einstweilige Verfügung durch das Landgericht Mannheim bestätigt. Die Maklerin ging in die Berufung zum OLG Karlsruhe – und war damit erfolgreich.

OLG Karlsruhe: Anruf für Suchkunden nicht zu beanstanden

Denn das OLG Karlsruhe entschied, dass derjenige, der eine Immobilie unter Angabe seiner Telefonnummer inseriere, damit rechnen müsse, dass er nicht nur von privaten Interessenten, sondern auch von Maklern und anderen gewerblichen Käufern angerufen werde. Das sei auch in seinem Interesse. Denn es kommt ihm ja gerade darauf an, sein Angebot an möglichst viele Personen heranzutragen. Deshalb ist es auch nicht beanstanden, wenn er von Maklern angerufen wird, die die Wohnung ihren Kunden vorstellen wollen.

Ausschluss von Makleranrufen in Anzeige ist zumutbar

Das Gericht hat dabei auch berücksichtigt, dass der Antragsteller in die Anzeige eben nicht aufgenommen hatte, dass er von Maklern nicht kontaktiert werden will. Ein solcher Hinweis wäre ihm aber zumutbar gewesen. Denn es ist durchaus üblich, dass Inserenten solche Hinweise in ihre Anzeigen aufnehmen.

Anders aber: Der Makler bietet seine Tätigkeit an

Im Ergebnis hält das OLG Karlsruhe daher fest: Wer als privater Anbieter eine Immobilienanzeige schaltet und darin seine Telefonnummer nennt, erteilt sein ausdrückliches Einverständnis, dass sich auch Makler telefonisch bei ihm melden können. Das gilt allerdings nur, wenn die Makler sich für die Immobilie interessieren, weil es ein potentielles Objekt für die eigenen Suchkunden sein könnte. Das Gericht unterscheidet hier ausdrücklich zu dem Fall, in dem der Makler anruft, um seine entgeltlichen Maklerdienstleistungen anzubieten. Hierzu würde eine Einwilligung gerade nicht vorliegen.

Fazit

Für den häufigen Fall, dass der Makler auf private Immobilienanzeigen anruft, um seine eigene Vermittlungstätigkeit anzubieten, stellt das OLG Karlsruhe klar, dass dafür keine Einwilligung aus der Immobilienanzeige hervorgeht. Solche Anrufe stellen für den privaten Immobilienanbieter daher eine unzumutbare Belästigung (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG) dar. Gegen solche unzulässige Telefonwerbung kann er sich mit einem Unterlassungsanspruch wehren. Anders verhält es sich in dem – wohl deutlich selteneren – Fall, dass der Makler anruft, weil er sich für die Immobilie aufgrund eigener Suchkunden interessiert.