Die COVID-19-Pandemie hat erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen. In sehr vielen Branchen fällt wegen der “Corona-Krise” ein erheblicher Teil der Arbeit weg. Wie schon während der Finanzkrise 2008/2009 kommt es für betroffene Arbeitgeber in Betracht, zur Vermeidung von betriebsbedingten Kündigungen in ihrem Unternehmen Kurzarbeit einzuführen. Im Folgenden geben wir Antworten auf die wichtigsten Fragen zur Kurzarbeit.

1. Kann der Arbeitgeber ohne Zustimmung der Arbeitnehmer Kurzarbeit einführen?

Nein, der Arbeitgeber kann die Kurzarbeit grundsätzlich nicht im Rahmen seines Direktionsrechts einseitig anordnen (BAG, Urteil vom 14.02.1991 –2 AZR 415/90). Vielmehr ist für die Kurzarbeit die Zustimmung des Arbeitnehmers erforderlich. Möglich ist es jedoch, bereits im Arbeitsvertrag zu bestimmen, dass der Arbeitgeber einseitig Kurzarbeit einführen darf (durch eine sog. „Kurzarbeiterklausel“). Allerdings ist bei Arbeitgebern mit Betriebsrat zu beachten, dass dem Betriebsrat gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht zusteht. Das Recht des Arbeitgebers, Kurzarbeit einzuführen, kann auch durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung begründet sein. In einer Dienstvereinbarung kann das Recht des Arbeitgebers zur Einführung von Kurzarbeit hingegen nicht wirksam bestimmt werden, da im BPersVG eine § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG entsprechende Norm fehlt.

Ohne rechtliche Grundlage zur einseitigen Einführung von Kurzarbeit, ist für die Durchführung von Kurzarbeit während der Corona-Krise bei Unternehmen ohne Betriebsrat eine gesonderte Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu schließen. Diese Vereinbarung kann zwar mündlich und auch konkludent geschlossen werden, es empfiehlt sich jedoch die Vereinbarung schriftlich oder in Textform zu schließen. Sofern ein Betriebsrat besteht, sollte die Einführung von Kurzarbeit durch eine Betriebsvereinbarung geregelt werden. Die Betriebsvereinbarung muss die sich aus der Kurzarbeit ergebenden Rechte und Pflichten so deutlich regeln, dass diese für Arbeitnehmer zuverlässig erkennbar sind (BAG, Urteil vom 18.11.2015 –5 AZR 491/14).

2. Welche Voraussetzungen müssen für den Anspruch auf Kurzarbeitergeld vorliegen?

Nachstehend sind die wichtigsten Voraussetzungen für den Anspruch auf Kurzarbeitergeld aufgeführt.

  • Wie oben unter Ziffer 1 erläutert, muss zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Einführung der Kurzarbeit vereinbart sein (einzelvertraglich oder kollektivvertraglich).
  • Es muss ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegen. Gemäß § 96 Abs. 1 SGB III ist ein Arbeitsausfall erheblich, wenn nachstehen aufgeführte Voraussetzungen erfüllt sind.
    • Der Arbeitsausfall beruht auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis.
    • Der Arbeitsausfall ist nur vorübergehend.
    • Der Arbeitsausfall ist nicht vermeidbar. Der Arbeitsausfall ist beispielsweise dann vermeinbar, wenn ein Arbeitszeitguthaben besteht, keine der in § 96 Abs. 4 Satz 3 SGB III bestimmten Fallgruppen erfüllt ist und die Arbeitszeitkonten zur betrieblichen Flexibilisierung der Arbeitszeit begründet wurden. Positive Arbeitszeitsalden stehen der Inanspruchnahme von Kurzarbeit hingegen dann nicht entgegen, wenn der Arbeitnehmer frei über deren Abbau entscheiden darf.
    • Im jeweiligen Kalendermonat (Anspruchszeitraum) ist mindestens ein Drittel* der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 Prozent ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen.
  • Der Arbeitnehmer muss nach Beginn des Arbeitsausfalls eine versicherungspflichtige Beschäftigung fortsetzen.
  • Der Arbeitgeber muss den Arbeitsausfall bei der Agentur für Arbeit anzeigen.

* zur gesetzlichen Neuregelung siehe unten Ziffer 8

3. Welche Arbeitnehmer haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld?

Grundsätzlich kann Kurzarbeit nicht für Arbeitnehmer eingeführt werden, die nicht versicherungspflichtig beschäftigt sind.  Dies sind z. B. geringfügig Beschäftigte gemäß § 8 SGB IV (sog. Minijobber) und Werkstudenten. Darüber hinaus erhalten arbeitsunfähige Arbeitnehmer dann kein Kurzarbeitergeld, wenn sie keinen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Entgeltfortzahlung haben. Zudem darf das Arbeitsverhältnis weder (wirksam) gekündigt sein, noch darf ein Aufhebungsvertrag zwischen den Arbeitsparteien geschlossen worden sein.

4. Sind bei der Einführung von Kurzarbeit Fristen zu beachten?

Besteht eine rechtliche Grundlage für die einseitige Einführung von Kurzarbeit, ist die in der Rechtsgrundlage bestimmte Ankündigungsfrist zu beachten (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom  19.01.2011 –17 Sa 2153/10). Wird individuell zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart, dass Kurzarbeit eingeführt wird, kann selbstverständlich auch bestimmt werden, dass die Kurzarbeit ab sofort gilt.

5. Gibt es eine Begrenzung bezüglich des Umfangs der Kurzarbeit

Nein, grundsätzlich gibt es hinsichtlich des Umfangs der Kurzarbeit keine Beschränkung. Es ist also auch die Einführung von „Kurzarbeit null“ möglich. Allerdings können in der rechtlichen Grundlage für die einseitige Einführung von Kurzarbeit (Arbeitsvertrag, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung) Einschränkungen bestimmt sein.

6. Wie hoch ist das von der Agentur für Arbeit gezahlte Kurzarbeitergeld?

Das Kurzarbeitergeld beträgt gemäß § 105 SGB III für Arbeitnehmer ohne Kind pauschal 60% und für Arbeitnehmer mit Kind pauschal 67% des entfallenen Nettoentgelts. Zu berücksichtigen sind allerdings nur  Kinder im Sinne von § 32 Abs. 1, 3 – 5 EStG. Maßgeblich ist grundsätzlich die Eintragung auf der Lohnsteuerkarte.

7. Ist der Arbeitgeber verpflichtet, Zuschüsse zum Kurzarbeitergeld zu leisten?

Eine gesetzliche Zuschusspflicht gibt es nicht. Eine Pflicht zur Zahlung eines Zuschusses kann sich jedoch aus der vertraglichen Grundlage für die einseitige Einführung von Kurzarbeit ergeben. Insbesondere in Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen ist oftmals eine Pflicht zur Aufstockung des Kurzarbeitergeldes bestimmt.

8. Was ändert sich durch das Gesetz zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld?

Zunächst hatte der Gesetzgeber beabsichtigt, in dem „Arbeit-von-morgen-Gesetz“ Erleichterungen zur Einführung von Kurzarbeit zu bestimmen. Aufgrund der Corona-Krise sind die Neuregelungen zur Kurzarbeit nun jedoch kurzfristig in einem eigenen Gesetz bestimmt worden – dem Gesetz zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld.  Das Gesetz ist am 13.03.2020 verabschiedet und am 14.03.2020 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht worden (BGBl. I S. 493 f.). Es ist am 15.03.2020 in Kraft getreten.

Gemäß dem Gesetz zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld wird die Bundesregierung für den Fall außergewöhnlicher Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt ermächtigt, durch Rechtsverordnung

  • abweichend von § 96 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 SGB III den Anteil der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die vom Entgeltausfall betroffen sein müssen, auf bis zu 10 % herabzusetzen;
  • abweichend von § 96 Absatz 4 Satz 2 Nummer 3 SGB III auf den Einsatz negativer Arbeitszeitsalden („Minusstunden“) zur Vermeidung von Kurzarbeit vollständig oder teilweise zu verzichten;
  • eine vollständige oder teilweise Erstattung der von den Arbeitgebern allein zu tragenden Beiträge zur Sozialversicherung für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die Kurzarbeitergeld beziehen, einzuführen;
  • das in § 11 Absatz 4 Satz 2 SGB III geregelte Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Vereinbarung von Kurzarbeit für den Arbeitsausfall und für die Dauer aufzuheben.

Die Bundesregierung hat aufgrund der Corona-Krise von den Verordnungsermächtigungen bereits vollumfänglich Gebrauch gemacht.

Haben Sie Fragen zur Einführung von Kurzarbeit? Melden Sie sich einfach telefonisch oder per E-Mail. Wir unterstützen Sie gerne.

Jan Zülch, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht

Gesellschafter-Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft, z.B. einer GmbH, die eine beherrschende Stellung in der Gesellschaft haben, sind in den meisten Fällen nicht oder nur unzureichend über die gesetzliche Rentenversicherung abgesichert. Zur Sicherung des Lebensstandards im Alter kann daher für viele beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer eine durch die Gesellschaft erteilte Pensionszusage sinnvoll sein. Für Pensionszusagen an beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer gelten allerdings besondere Voraussetzungen. Die Finanzverwaltung prüft in der Regel sehr kritisch, ob die Gesellschaft für die Pensionszusage zu Recht Pensionsrückstellung in der Steuerbilanz gebildet hat oder ob eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt. Dieser Beitrag soll einen Überblick zur rechtssicheren Gestaltung einer sog. GGF-Zusage geben.

Wann hat der GGF eine beherrschende Stellung?

Ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH ist dann beherrschend und somit keine arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG, wenn er 50 % der Geschäftsanteile hält. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH ist auch dann keine arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG, wenn er zusammen mit anderen Gesellschafter-Geschäftsführern, welche eine gleichgerichtete Interessenlage haben, 50 % der Geschäftsanteile hält und er selbst nicht mit einem nur unbedeutenden Geschäftsanteil an der Gesellschaft beteiligt ist (BGH, Urteil vom 01.10.2019 – II ZR 386/17).

Voraussetzungen des § 6a EStG

Bei Erteilung einer unmittelbaren Versorgungszusage darf die Gesellschaft unter den Voraussetzungen von § 6a EStG Pensionsrückstellungen in der Steuerbilanz bilden. Im Folgenden sind die wesentlichen Voraussetzungen von § 6a EStG aufgeführt:

Wirksame Erteilung der Versorgungszusage

Gemäß § 6a Abs. 1 Nr. 1 EStG darf eine Pensionsrückstellung nur gebildet werden, wenn und soweit der Versorgungsberechtigte einen Rechtsanspruch auf die Versorgungsleistungen hat. Hieran kann es zum Beispiel fehlen, wenn der begünstigte Geschäftsführer nicht vom Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB befreit ist. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Erteilung einer Versorgungszusage eine Änderung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages darstellt. Für eine solche ist die Gesellschafterversammlung zuständig, sofern es keine anderweitige Zuständigkeit durch Gesetz oder Satzung gibt (BGH, Urteil vom 25.3.1991, Az.: II ZR 169/90). Es ist also für die Erteilung einer Pensionszusage an einen Geschäftsführer grundsätzlich ein Gesellschafterbeschluss erforderlich.

Fehlt der erforderliche Gesellschafterbeschluss oder ist oder der begünstigte Geschäftsführer nicht vom Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB befreit, ist die Versorgungszusage schwebend unwirksam. Dies hat zur Folge, dass grundsätzlich keine Pensionsrückstellungen gebildet werden können. Die schwebende Unwirksamkeit wird jedoch geheilt, wenn die Pensionszusage durch Gesellschafterbeschluss nachträglich genehmigt wird bzw. das In-sich-Geschäft nachträglich genehmigt wird. Die nachträgliche Genehmigung hat zur Folge, dass die Pensionszusage als von Anfang an wirksam anzusehen ist (vgl. hinsichtlich nachträglich genehmigter In-sich-Geschäfte z. B. BFH, Urteil vom 15.10.1997 – I R 19/97).

Kein steuerschädlicher Widerrufsvorbehalt

Gemäß § 6a Abs. 1 Nr. 2 EStG darf eine Pensionszusage keinen Widerrufsvorbehalt enthalten, es sei denn, der Widerrufsvorbehalt bezieht sich nur auf Tatbestände, bei deren Vorliegen nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen unter Beachtung billigen Ermessens ein Widerruf zulässig ist (sog. steuerunschädlicher Vorbehalt). In den Einkommenssteuerrichtlinien sind die steuerunschädlichen Vorbehalte genannt (R 6a Abs. 4 EStR 2005). Allerdings ist zu beachten, dass derartige Vorbehalte in einer Versorgungszusage zwar nicht der Bildung von Rückstellungen gemäß § 6a EStG entgegenstehen, sie zivilrechtlich jedoch nicht über das hinauswirken, was sich ohnehin bereits aus bestehenden gesetzlichen Bestimmungen ergibt. Auf die Bestimmung von Widerrufsvorbehalten in einer Pensionszusage kann daher vollständig verzichtet werden.

Schriftform

Gemäß § 6a Abs. 1 Nr. 3 EStG ist es erforderlich, dass die Versorgungszusage schriftlich erteilt wurde. Für die Erfüllung des Schriftformerfordernisses reicht es nicht aus, dass die Gesellschafterversammlung die Erteilung einer Versorgungszusage beschlossen und nachher schriftlich dokumentiert hat (BFH, Beschluss vom 20.04.1988 – Az.: I R 129/84). Erforderlich ist vielmehr die Abgabe einer schriftlichen Erklärung gegenüber dem versorgungsberechtigten Geschäftsführer.

Angemessenheit der Versorgungshöhe

Die in der Pensionszusage bestimmte Altersrente muss in einem angemessenen Verhältnis zu den Aktivbezügen des Versorgungsberechtigten stehen. Sowohl die Finanzgerichte als die Finanzverwaltung wenden für die Angemessenheitsprüfung die sog. 75 %-Grenze an. Danach wird eine Überversorgung angenommen, wenn die Versorgungsanwartschaft zusammen mit einer etwaigen Anwartschaft aus der gesetzlichen Rentenversicherung 75 % der am Bilanzstichtag bezogenen Aktivbezüge übersteigt (BFH, Urteil vom 20.12.2016, Az. I R 4/15). Für den Fall, dass die 75%-Grenze überschritten wird, werden die für den die Grenze übersteigenden Teil gebildeten Pensionsrückstellungen in der Steuerbilanz nicht anerkannt. Maßgeblich bei der Prüfung der Angemessenheit der Versorgungshöhe sind jeweils die Bruttobeträge.

Verdeckte Gewinnausschüttung

Gemäß der auf der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes basierenden Definition in den Körperschaftsteuerrichtlinien (R 36 (1) KStR 2004) ist eine verdeckte Gewinnausschüttung im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG „eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrags i.S. des § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG auswirkt und nicht auf einem den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften entsprechenden Gewinnverteilungsbeschluss beruht.“ Bei einer verdeckten Gewinnausschüttung hat sich folglich das Betriebsergebnis gemäß der Steuerbilanz nur deshalb verschlechtert, weil eine an einen Gesellschafter durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasste Zuwendung unzulässigerweise steuerlich als Betriebsausgabe geltend gemacht worden ist. Die Konsequenz einer verdeckten Gewinnausschüttung ist, dass die unerlaubte Zuwendung dem Steuerbilanzgewinn der Gesellschaft außerhalb der Steuerbilanz wieder hinzugerechnet wird (BMF-Schreiben vom 28.05.2002 – IV A 2 – S 2742 – 32/02). Allerdings ist auf Seiten der Gesellschaft diese außerbilanzielle Korrektur nur für noch nicht bestandskräftige Veranlagungszeiträume vorzunehmen. Wird etwa im Falle einer Betriebsprüfung festgestellt, dass die Pensionszusage keine ernsthafte Vereinbarung darstellt, die Zuführung zur Pensionsrückstellung folglich in voller Höhe als verdeckte Gewinnausschüttung zu sehen ist, können die bestandskräftigen Veranlagungszeiträume nicht mehr geändert werden.

Beim betroffenen Gesellschafter-Geschäftsführer treten die Auswirkungen einer verdeckten Gewinnausschüttung erst bei Eintritt des Versorgungsfalls ein. Der Teil der Versorgungsleistungen, der gesellschaftlich veranlasst war, stellt dann Einnahmen aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG dar – für welche Abgeltungssteuer anfällt. Die Auswirkungen beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer sind dabei unabhängig davon, ob bzw. in welchem Umfang bei der Gesellschaft eine außerbilanzielle Korrektur wegen der verdeckten Gewinnausschüttung erfolgt ist.

Im Folgenden sind die wichtigsten Kriterien für die Frage erläutert, ob die Erteilung der Pensionszusage betrieblich oder durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist. Hierbei hat die Vornahme eines Fremdvergleichs erhebliche Bedeutung. Anhand des Fremdvergleichs wird festgestellt, ob die Erteilung der Pensionszusage üblich ist.

Nachzahlungsverbot

Eine gesellschaftliche Veranlassung und damit eine verdeckte Gewinnausschüttung ist anzunehmen, wenn der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer von der Gesellschaft eine rückwirkende Vergütung erhält, also eine Vergütung für bereits geleistete Dienste. Durch dieses Nachzahlungsverbot (oftmals auch Rückwirkungsverbot oder Nachholverbot genannt) soll verhindert werden, dass sich der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer erst nach Feststellung eines positiven Geschäftsergebnisses eine Vergütung zuwendet und diese dann als Betriebsausgabe geltend macht, um den Gewinn der Gesellschaft zu mindern. Bei der Erteilung einer Pensionszusage liegt ein Verstoß gegen das Nachzahlungsverbot vor, wenn Dienstzeiten vor Erteilung der Pensionszusage bei der Höhe der Versorgung berücksichtigt werden. Pensionszusagen werden mithin steuerlich nur anerkannt, wenn sie künftig erdienbar sind. Dies ist insbesondere auch bei Regelungen zur unverfallbaren Anwartschaft zu berücksichtigen (vgl. unten zu Unverfallbarkeit).

Personenbezogene Probezeit

Ein beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH muss zunächst regelmäßig eine Probezeit durchlaufen, bevor er eine steuerlich anerkannte Pensionszusage erhalten kann. Begründet wird die Erforderlichkeit einer Probezeit bei einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer damit, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter sich zunächst eine angemessene Zeit nehmen würde, um die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Geschäftsführers zuverlässig beurteilen zu können (BFH, Urteil vom 30.09.1992 – Az.: 1 R 75/91). Die Dauer der Probezeit hängt vom Einzelfall ab. Die Finanzverwaltung geht von zwei bis drei Jahren aus (BMF-Schreiben vom 14.12.2012, Gz. IV C 2 – S 2742/10/10001). Sofern der Gesellschafter-Geschäftsführer schon vor Diensteintritt seine Fähigkeiten hinreichend nachgewiesen hat, ist eine Probezeit allerdings nicht erforderlich.

Unternehmensbezogene Probezeit

Eine unternehmensbezogene Probezeit ist dann zu beachten, wenn eine neu gegründete Kapitalgesellschaft einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer eine Pensionszusage erteilen will. Die Finanzverwaltung geht von einer 5-jährigen Probezeit aus. Dies sei der Zeitraum, die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer neu gegründeten Kapitalgesellschaft benötigt, die künftige wirtschaftliche Entwicklung und damit die künftige wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Kapitalgesellschaft zuverlässig abzuschätzen (BMF-Schreiben vom 14.12.2012, IV C 2 – S 2742/10/10001). Eine unternehmensbezogene Probezeit kann jedoch entbehrlich sein, wenn das Unternehmen lediglich sein „Rechtskleid“ geändert hat (BFH, Urteil vom 29.10.1997, Az.: I R 52/97).

Erdienbarkeit

Voraussetzung für die steuerliche Anerkennung einer Pensionszusage an einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft ist, dass der Geschäftsführer die Pensionszusage noch „erdienen“ kann. Hierfür ist die Erfüllung einer Erdienbarkeitsfrist von mindestens 10 Jahren erforderlich. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die in der Pensionszusage bestimmte Altersgrenze die Vollendung des 70. Lebensjahres nicht übersteigen darf. Hieraus folgt, dass einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer eine Pensionszusage nicht nach Vollendung seines 60. Lebensjahres erteilt werden darf. Hieran ändern auch weder die gestiegene Lebenserwartung noch die Anhebung der Regelaltersgrenze auf 67 Jahre nichts (BFH, Urteil vom 11.9.2013 – Az.: 1 R 26/12). Die 10-jährige Erdienbarkeitsfrist ist nicht nur bei der Neuerteilung einer Zusage zu beachten, sondern auch bei der Erhöhung einer bestehenden der Zusage (BFH, Urteil vom 23.09.2008, Az.: I R 62/07).

Mindestaltersgrenze

Gemäß BMF-Schreiben vom 9.12.2016 (Gz. IV C 6 – S 2176/07/10004 :003) ist grundsätzlich zur Vermeidung einer verdeckten Gewinnausschüttung in der Pensionszusage eine Altersgrenze von mindestens 67 zu bestimmen. Bei Pensionszusagen, welche zum 9.12.2016 bereits bestanden haben, darf die Altersgrenze nicht unter 65 Jahren liegen. Bei beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern, welche schwerbehindert im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX sind, liegt gemäß dem BMF eine angemessene Altersgrenze bei mindestens 62 Jahren bzw. bei mindestens 60 Jahren (wenn die Pensionszusage zum 9.12.2016 bereits bestanden hat). Ausführlicher ist die Altersgrenzen-Problematik in unserem Artikel Mindestaltersgrenzen bei GGF-Zusagen dargestellt.

Finanzierbarkeit

Weitere Voraussetzung für die steuerliche Anerkennung einer Pensionszusage an einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft ist, dass die Zusage zum Zeitpunkt ihrer Erteilung „finanzierbar“ ist. Erforderlich ist also, dass die Pensionszusage von der Gesellschaft wirtschaftlich getragen werden kann. Gemäß Urteil des Bundesfinanzhofs vom 20.12.2000 (Az.: 1 R 15/00) ist eine Versorgungszusage dann nicht finanzierbar, wenn die Passivierung des Barwerts der Pensionsverpflichtung zu einer insolvenzrechtlichen Überschuldung der Gesellschaft führen würde. Für die Prüfung der insolvenzrechtlichen Überschuldung sind diejenigen Bilanzansätze maßgeblich, die in eine Überschuldungsbilanz aufzunehmen wären. Dabei ist die Pensionsverpflichtung grundsätzlich mit dem nach § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 EStG zu bestimmenden Barwert der Pensionsanwartschaft anzusetzen. Sofern die GmbH jedoch nachweist, dass der handelsrechtlich maßgebliche Teilwert der Pensionsverpflichtung niedriger ist als der Anwartschaftsbarwert, so ist dieser Teilwert anzusetzen (BFH, Urteil vom 4. 9. 2002 – Az.: I R 7/01).

Üblichkeit der zugesagten Leistungen

Eine Pensionszusage darf nicht zu einer Überversorgung führen. Andernfalls sind bereits die Voraussetzungen des § 6a EStG nicht erfüllt (siehe oben zur Angemessenheit der Versorgungshöhe). Nicht unüblich ist die Gewährung einer Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung. Bei der Hinterbliebenenversorgung ist auch die Begünstigung des (gleich- oder andersgeschlechtlichen) Lebensgefährten steuerlich anzuerkennen.

Unverfallbarkeit

Bei einer Unverfallbarkeitsregelung dem Grunde nach dürfen aufgrund des Nachzahlungsverbots für Dienstzeiten des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers vor der Zusageerteilung nicht berücksichtigt werden. Allerdings ist die Bestimmung einer sofortigen Unverfallbarkeit in einer Pensionszusage an einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer zulässig (BFH, Urteil vom 5.3.2008 – Az.: I R 12/07). Hinsichtlich der Höhe der unverfallbaren Anwartschaft ist bei einer Leistungszusage an einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ebenfalls das Nachzahlungsverbot zu beachten. Unzulässig ist eine Regelung, nach der sich die Höhe der unverfallbaren Leistung nach § 2 Abs. 1 BetrAVG richtet. Grund hierfür ist, dass bei der m/n-tel-Berechnung gemäß § 2 Abs. 1 BetrAVG die gesamte Betriebszugehörigkeit berücksichtigt wird, also auch diejenige Betriebszugehörigkeit vor Erteilung der Pensionszusage. Geboten ist es daher, die Höhe der unverfallbaren Anwartschaft bei Leistungszusagen an einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer dahingehend zu regeln, dass das Verhältnis zwischen tatsächlicher Zusagedauer und möglicher Betriebszugehörigkeit ab Zusagedauer zu berücksichtigen ist (BMF-Schreiben vom 09.12.2002 – IV A 2 – S 2742 – 68/02).

Beendigung des Dienstverhältnisses bei Rentenbeginn

Nach Auffassung der Finanzverwaltung dürfen bereits keine Rückstellungen gemäß § 6a EStG gebildet werden, wenn das Dienstverhältnis im Zeitpunkt des Eintritts des Versorgungsfalles nicht formal beendet ist. Zur Begründung führte die Finanzverwaltung an, dass eine Zusage, nach der Leistungen fällig werden, ohne dass das Dienstverhältnis formal beendet ist, nicht als betriebliche Altersversorgung anzusehen sei (BMF-Schreiben vom 11.11.1999 – IV C 2 – S 2176 – 102/99). Der Bundesfinanzhof hingegen ist zwar nicht der Meinung, dass keine betriebliche Altersversorgung vorliegt, wenn Versorgungsleistungen trotz fortbestehendem Dienstverhältnisses gewährt werden (BFH-Urteil vom 5.3.2008 – Az. IR 12/07). Allerdings vertritt er die Auffassung, ein „ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter“ würde verlangen, dass das Einkommen aus der fortbestehenden Tätigkeit als Geschäftsführer auf die Versorgungsleistung angerechnet wird. Dies habe zur Folge, dass im Falle einer Zusage an einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer bei Nichtanrechnung eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt.

Rentenanpassung

Bei einer Rentenzusage ist eine Anpassungsklausel steuerlich anzuerkennen, nach welcher die laufenden Leistungen jährlich um 3 % angepasst werden. Zulässig ist auch eine Dynamisierungsklausel, die sich am Verbraucherpreisindex für Deutschland orientiert.

Haben Sie Fragen zur betrieblichen Altersversorgung zugunsten eines Gesellschafter-Geschäftsführers? Wir beraten Sie gerne. Insbesondere überprüfen wir bestehende Pensionszusagen auf rechtliche Mängel und unterstützen Sie bei der Neueinrichtung/Neuordnung sowie bei der Regelung eines steuerlich anzuerkennenden (Teil)-Verzichts. Rufen Sie uns gerne an (040 – 371577) oder schreiben Sie uns eine E-Mail.

Jan Zülch, Rechtsanwalt für betriebliche Altersversorgung und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hamburg, Lüneburg

Ein Wettbewerbsverbot wird meistens bei Angestellten mit besonderen Fachkenntnissen und Know-how eingesetzt. Mit der Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots möchte der Arbeitgeber in der Regel verhindern, dass Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem Konkurrenten wechseln, der dann von dem Wissen des Arbeitnehmers profitiert.

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot wird zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer meistens bereits im Arbeitsvertrag vereinbart. Manchmal wird es jedoch auch nachträglich in einem Aufhebungsvertrag statuiert. Es unterliegt den Vorschriften der §§ 74 ff. HGB, die gem. § 110 GewO, unmittelbar gelten. Eine Vereinbarung zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot bedarf der Schriftform (§ 74 Abs. 1 HGB).

In vielen Arbeitsverträgen wird ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot in etwa wie folgt gestaltet:

„Dem Arbeitnehmer ist es nicht gestattet, 2 Jahre nach Beendigung dieses Vertrages in selbständiger, unselbstständiger oder sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, welches mit der Gesellschaft in direktem oder indirektem Wettbewerb steht.“

Die vorstehende Regelung ist unwirksam. Denn durch sie wird der Arbeitnehmer in seinem beruflichen Werdegang zu stark eingeschränkt. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot muss für seine Wirksamkeit so konkret wie möglich ausgestaltet werden.

Die Prüfung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots erfolgt dabei stets anhand von zwei Fragen: „Liegt ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers vor?” und „Ist das nachvertragliche Wettbewerbsverbot inhaltlich hinreichend bestimmt?”

Berechtigtes Interesse des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber muss ein berechtigtes Interesse an der Regelung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbot haben. Hieran werden von Seiten der Rechtsprechung geringe Anforderungen gestellt. Nach dem BAG ist ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers anzuerkennen, wenn das Wettbewerbsverbot entweder dem Schutz von Betriebsgeheimnissen dient oder den Einbruch in den Kunden- oder Lieferantenkreis verhindern soll (BAG, Urteil vom 01.08.1995 – 9 AZR 884/93). Dies wird bei Arbeitnehmern in gehobeneren Positionen oder mit speziellem Know-how in der Regel angenommen.

Hinreichende inhaltliche Bestimmtheit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots

An die inhaltliche Bestimmtheit werden hingegen hohe Anforderungen gestellt. Nach der Rechtsprechung hält ein „nachvertragliches Wettbewerbsverbot […] der vorzunehmenden Wirksamkeitskontrolle nur stand, wenn es in zeitlicher, örtlicher und gegenständlicher Hinsicht auf das notwendige Maß beschränkt bleibt“ (vgl. BGH, Urteil vom 04.03.2002, II ZR 77/00).

Gegenständliche Grenze

Bei tätigkeitsbezogenen Wettbewerbsverboten, wie oben in der Beispielformulierung, darf dem Arbeitnehmer nur eine bestimmte Art der Tätigkeit verboten werden. Das Verbot darf sich nur auf die Gebiete erstrecken, bei denen er bei seinem früheren Arbeitgeber gearbeitet hat (BAG, Urteil vom 01.08.1995 – 9 AZR 884/93). Es kann also trotz Vereinbarung eines wirksamen Wettbewerbsverbots zulässig sein, wenn der Arbeitnehmer bei einem Wettbewerber in einer anderen Sparte tätig wird (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 10.02.1997, 10 SaGa 2269/96). Verboten ist zudem nur die Konkurrenztätigkeit als solche. Der Abschluss eines einzelnen Rechtsgeschäfts, wie etwa die Verpachtung eines Grundstücks an die Konkurrenz, ist noch keine Verletzung des Wettbewerbsverbots.

Das Wettbewerbsverbot gilt auch bei unentgeltlicher Tätigkeit oder bei einem Tätigwerden mittels eines Strohmanns (BGH, Urteil vom 06.07.1970 – II ZR 18/69). Ein vollumfängliches nachvertragliches Wettbewerbsverbot umfasst auch das Belassen eines zinslosen Darlehens, das der Arbeitnehmer einem Konkurrenzunternehmen, während des bestehenden Arbeitsverhältnisses zum Zweck seiner Gründung, zur Verfügung gestellt hat (BAG 07.07.2015, BeckRS 2015, 72033).

Zeitliche Grenze

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot darf maximal 2 Jahre umfassen, § 74 a Abs. 3 S. 3 HGB. Der Zeitraum wird nicht durch Unterbrechungen verlängert. Auch eine Verteilung nur auf gewisse Zeitspannen, z. B. bei Messen, führt zu keiner Verlängerung.

Räumliche Grenze

Die räumlichen Grenzen des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots richten sich nach dem Tätigkeitsbereich des Gesellschaftsunternehmens. Eine weltweit agierende und im Wettbewerb stehende Gesellschaft kann daher durchaus ein weltweit geltendes Wettbewerbsverbot vereinbaren.

Karenzentschädigung

Zur Wirksamkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ist es nötig, dass sich der Arbeitgeber dazu verpflichtet, an den Arbeitnehmer eine Karenzentschädigung zu zahlen. Das bedeutet, der Arbeitnehmer bezieht für die Dauer des Verbots ein monatliches Entgelt als Entschädigung dafür, dass er in seinem beruflichen Fortkommen gehindert wird. Die Karenzentschädigung muss dabei 50 % des Bruttodurchschnittsverdienstes betragen. Erfasst sind sowohl Geldleistungen wie etwa Gehalt, Leistungszulagen, Weihnachtsgeld, Boni, Prämien, Gewinn- und Umsatzbeteiligungen oder Urlaubsgeld, als auch Sachleistungen, wie z.B. der sich aus der Überlassung des Dienstwagens zur privaten Nutzung ergebende geldwerte Vorteil.

Anderweitiger Erwerb wird von der Karenzentschädigung abgezogen. Eine Anrechnung erfolgt allerdings nur ab einem Betrag von mehr als 110 % der Karenzentschädigung. Die Grenze einer Anrechnung des anderweitigen Erwerbs erhöht sich gem. § 74 c Abs. 1 S. 2 HGB auf 125 %, wenn der Arbeitnehmer infolge des Wettbewerbsverbots einen Wohnsitzwechsel vornehmen musste. Bei den Berechnungen werden häufig Fehler gemacht.

Rechenbeispiel 1:

Der Arbeitnehmer verdiente 4.000 € brutto im Monat bei seinem ehemaligen Arbeitgeber. Es wurde ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit einer Karenzentschädigung in Höhe von 50 % der zuletzt gezahlten Leistungen vereinbart, also 2.000 €. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses findet er einen neuen Job in Teilzeit, bei dem er 1.800 brutto verdient.

(a) Bisherige vertragsgemäße Leistungen 4.000 €
(b) 110 % aus (a) = Anrechnungsgrenze 4.400 €
(c) Vereinbarte Karenzentschädigung 2.000 €
(d) Aktueller monatlicher Erwerb 1.800 €

Anrechnungsbeitrag = (c) + (d) – (b)
2.000 € + 1.800 € = 3.800 € – 4.400 € = – 600 €

Im Rechenbeispiel 1 muss sich der Arbeitnehmer keinen anderweitigen Erwerb auf die Karenzentschädigung anrechnen lassen.

Rechenbeispiel 2:

Der Arbeitnehmer verdiente 4.000 € brutto im Monat bei seinem ehemaligen Arbeitgeber. Es wurde ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit einer Karenzentschädigung in Höhe von 50 % der zuletzt gezahlten Leistungen vereinbart, also 2.000 €. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses findet er einen neuen Job, bei dem er 3.500 brutto verdient.

(a) Bisherige vertragsgemäße Leistungen 4.000 €
(b) 110 % aus (a) = Anrechnungsgrenze 4.400 €
(c) Vereinbarte Karenzentschädigung 2.000 €
(d) Aktueller monatlicher Erwerb 3.500 €

Anrechnungsbeitrag = (c) + (d) – (b)
2.000 € + 3.500 € = 5.500 € – 4.400 € = 1.100 €

Karenzentschädigung nach Anrechnung = 2.000 € – 1.100 € = 900 €

Rechenbeispiel 3:

Der Arbeitnehmer verdiente 4.000 € brutto im Monat bei seinem ehemaligen Arbeitgeber. Es wurde ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit einer Karenzentschädigung in Höhe von 50 % der zuletzt gezahlten Leistungen vereinbart, also 2.000 €. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitnehmer 4 Monate arbeitslos und erhält Sozialleistungen in Höhe von 2.400 €. Anschließend findet er einen neuen Job, bei dem er 4.500 € brutto verdient.

Die bezogenen Sozialleistungen werden nicht auf die Karenzentschädigung angerechnet. Deshalb erhält der Arbeitnehmer in den ersten 4 Monaten die volle Karenzentschädigung in Höhe von 2.000 €.

Für die Zeit nach der Arbeitslosigkeit ist folgende Berechnung vorzunehmen:

(a) Bisherige vertragsgemäße Leistungen 4.000 €
(b) 110 % aus (a) = Anrechnungsgrenze 4.400 €
(c) Vereinbarte Karenzentschädigung 2.000 €
(d) Aktueller monatlicher Erwerb 4.500 €

Anrechnungsbeitrag = (c) + (d) – (b)
2.000 € + 4.500 € = 6.500 € – 4.400 € = 2.100 €

Der Arbeitnehmer muss sich 2.100 € auf die Entschädigungsleistung anrechnen lassen. Da diese nur 2.000 € umfasst, erhält der Arbeitnehmer keine Karenzentschädigung.

Auskunftsanspruch

Damit der Arbeitgeber in Erfahrung bringen kann, wieviel sein ehemaliger Arbeitnehmer bei seinem neuen Arbeitgeber verdient, steht ihm ein Auskunftsanspruch zu (§ 74 c Abs. 2 HGB).

Konsequenz mangelhafter Vereinbarungen

  • Sieht die Vereinbarung zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot keine Karenzentschädigung vor, so ist das Wettbewerbsverbot nichtig. In dem Fall kann der Arbeitnehmer keine Karenzentschädigung verlangen.
  • Sieht die Vereinbarung hingegen eine zu niedrige Karenzentschädigung vor, steht dem Arbeitnehmer ein Wahlrecht zu. Er hat die Wahl, ob er sich an das Wettbewerbsverbot hält und die zu niedrige Karenzentschädigung erhält oder ob er das Wettbewerbsverbot nicht einhält. Im letzteren Fall hat er natürlich auch keinen Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung.
  • Dient das Wettbewerbsverbot nicht zum Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers oder enthält es (unter Berücksichtigung der gewährten Karenzentschädigung) nach Ort, Zeit oder Gegenstand eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Arbeitnehmers, ist es unverbindlich. In dem Fall kann der Arbeitnehmer ebenfalls wählen, ob er das unverbindliche Wettbewerbsverbot einhält und damit Anspruch auf die Karenzentschädigung hat oder ob er sich vom Wettbewerbsverbot löst. Löst er sich vom Wettbewerbsverbot kann er selbstverständlich auch keine Karenzentschädigung verlangen.
  • Aufgrund des Wortlauts in § 74 a HGB („insoweit“) kann ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot auch teilweise unverbindlich sein. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn zwar ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers an dem Wettbewerbsverbot anzunehmen ist, das Wettbewerbsverbot jedoch hinsichtlich seiner gegenständlichen, zeitlichen oder räumlichen Begrenzung zu weitgehend ist. In diesen Fällen ist so weit wie möglich eine geltungserhaltende Reduktion des Wettbewerbsverbots auf den verbindlichen Bestandteil vorzunehmen. Auch bei einer solchen teilweisen Unverbindlichkeit des Wettbewerbsverbots „hat der Arbeitnehmer die Wahl, ob er sich an die Vereinbarung hält, also Wettbewerb – zurückgeführt auf das zulässige Maß der Beschränkung – unterlässt, und damit ein Anspruch auf die Karenzentschädigung erwirbt, oder ob er in Wettbewerb zu seinem ehemaligen Arbeitgeber tritt, ohne hierfür wegen der für ihn bestehenden Unverbindlichkeit Sanktionen befürchten zu müssen“ (BAG, Urteil vom 22.03.2017 – 10 AZR 448/15).

Verstoß gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot

Der Arbeitgeber kann von dem Arbeitnehmer bei einem Verstoß gegen sein nachvertragliches Wettbewerbsrecht die Unterlassung der Konkurrenztätigkeit verlangen und die Zahlung der Karenzentschädigung einstellen. Wenn der Arbeitnehmer das nachvertragliche Wettbewerbsverbots wieder einhält, lebt die Pflicht zur Karenzentschädigung wieder auf.

Um den Erfüllungszwang des Wettbewerbsverbots zu verstärken, kann auch eine Vertragsstrafe vereinbart werden, § 74 c HGB. Ihre Voraussetzungen und ihre Höhe muss hinreichend bestimmt geregelt sein (BAG 21.04.2005 NZA 2005, 1053). Die zulässige Höhe ist dabei einzelfallabhängig. Je größer die Gefährdung des Arbeitgebers ist, umso höher kann die Vertragsstrafe sein. Das BAG hat hierzu entschieden, dass eine Vertragsstrafe für jeden Einzelfall eines Wettbewerbsverstoßes in Höhe von ein bis drei Monatsgehältern nicht mehr als angemessen angesehen werden kann (BAG 18.8.2005 NZA 2006, 34). Zudem lehnt das BAG bei zu hohen Vertragsstrafen in Formulararbeitsverträgen eine geltungserhaltende Reduktion ab (BAG 04.03.2004 NZA 2004, 727).

Verzicht auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot

Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, sich von dem vereinbarten Wettbewerbsverbot einseitig wieder zu lösen, indem er gegenüber dem Arbeitnehmer auf das Wettbewerbsverbot verzichtet (§ 75a HGB). Ein wirksamer Verzicht hat zur Folge, dass das Wettbewerbsverbot wirkungslos wird. Der Arbeitnehmer muss es folglich bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht beachten. Darüber hinaus hat ein einseitiger Verzicht des Arbeitgebers auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot zur Folge, dass die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung der Karenzentschädigung nach Ablauf eines Jahres nach Zugang der Verzichtserklärung beim Arbeitnehmer entfällt. Bleibt das Arbeitsverhältnis also nach Zugang der Verzichtserklärung noch mindestens ein Jahr lang bestehen, hat der Arbeitgeber keinerlei Karenzentschädigung an den Arbeitnehmer zu leisten. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitgeber nicht mehr auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verzichten. Möglich ist es hingegen, dass der Arbeitgeber nach Ausspruch der Kündigung den Verzicht ausspricht, sofern das Arbeitsverhältnis noch nicht beendet ist. Bei einer fristlosen Kündigung muss der Verzicht folglich spätestens zusammen mit der Kündigungserklärung zu gehen (BAG, Urteil vom 31.7.2002 – 10 AZR 513/01).

Rücktrittsmöglichkeit

Auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot finden die Bestimmungen über das gesetzliche Rücktrittsrecht nach den §§ 323 ff. BGB Anwendung. Arbeitnehmer oder Arbeitgeber sind unter den Voraussetzungen er §§ 323 ff. BGB berechtigt, von einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot zurückzutreten, wenn die andere Vertragspartei eine Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt. § 314 BGB steht dem nicht entgegen. Der Rücktritt vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot wirkt nur für die Zukunft („ex nunc“), erst für die Zeit nach dem Zugang der Erklärung entfallen die wechselseitigen Pflichten (BAG, Urteil vom 31.01.2018 – 10 AZR 392/17).

Praxistipp

Arbeitgeber sollten bereits vor Abschluss des Arbeitsvertrages sorgfältig abwägen, ob sie mit dem Arbeitnehmer ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbaren wollen. Hierbei sind insbesondere Wirkung und Kosten gegenüberzustellen. Sofern der Arbeitgeber die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots für sinnvoll erachtet, sollte die konkrete Formulierung der Regelung mit besonderer Sorgfalt erfolgen.

Für Arbeitnehmer, in deren Arbeitsvertrag ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot bestimmt ist, kann es sinnvoll sein, die arbeitsvertragliche Regelung anwaltlich überprüfen zu lassen. Je nach Ergebnis der anwaltlichen Überprüfung ist der Arbeitnehmer gar nicht, nur eingeschränkt oder vollständig an das Wettbewerbsverbot gebunden. Bei einem wirksamen Wettbewerbsverbot ist in Betracht zu ziehen, mit dem Arbeitgeber Verhandlungen über die Aufhebung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots aufzunehmen.

Arbeitgeber beraten wir gerne bei der Gestaltung oder Überprüfung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots. Zudem vertreten wir Arbeitgeber in Fällen, in denen der Arbeitnehmer gegen ein Wettbewerbsverbot verstoßen hat oder unberechtigterweise die Zahlung einer Karenzentschädigung fordert. Arbeitnehmern stehen wir gerne zur Seite, wenn geprüft werden soll, ob bzw. inwieweit sie sich an ein bestehendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot halten müssen. Darüber hinaus unterstützen wir Arbeitnehmer bei der Durchsetzung ihrer Ansprüche auf Zahlung einer Karenzentschädigung. Rufen Sie uns einfach an oder schreiben uns eine E-Mail.

Jan Zülch, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hamburg / Lüneburg

In Elternzeit befindliche Arbeitnehmer* können von ihrem Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen verlangen, ihre bisherige Tätigkeit in einem Umfang von 15 bis 30 Wochenstunden während der Elternzeit auszuüben. Dieser Anspruch ist in § 15 Abs. 7 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzt (BEEG) bestimmt. In diesem Artikel werden die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit erläutert. Insbesondere soll in dem Artikel auch herausgestellt werden, in welchen Fällen der Arbeitgeber eine Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit ablehnen kann.

Vereinbarungslösung

Gemäß § 15 Abs. 5 S. 1 – 3 BEEG soll der Arbeitnehmer zunächst versuchen, eine einvernehmliche Regelung über eine Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit herbeizuführen. Wird eine solche einvernehmliche Regelung getroffen, sind sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer daran gebunden.

Einseitiges Verfahren

Können sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber nicht auf eine Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit einigen, kann der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber unter den folgenden Voraussetzungen die Zustimmung für eine Teilbeschäftigung während der Elternzeit verlangen.

  1. Der Arbeitgeber muss in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigen. Auszubildende sind hierbei nicht mitzuzählen. Unerheblich ist, ob die beim Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer in Vollzeit oder in Teilzeit beschäftigt sind. Die Voraussetzung ist also auch dann erfüllt, wenn ein Arbeitgeber in der Regel 16 Teilzeitmitarbeiter beschäftigt.
  2. Das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber muss ohne Unterbrechung länger als 6 Monate bestanden haben.
  3. Die Teilzeitbeschäftigung muss mindestens zwei Monate lang erfolgen. Die Wochenarbeitszeit muss zwischen 15 und 30 Stunden liegen.
  4. Dem Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit dürfen keine „dringenden betrieblichen Gründe“ entgegenstehen (Näheres siehe unten).
  5. Der Antrag des Arbeitnehmers auf Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit muss spätestens sieben Wochen vor dem gewünschten Beginn der Teilzeitbeschäftigung gestellt werden. Wird Elternzeit in einem Zeitraum zwischen dem dritten und dem achten Geburtstag des Kindes genommen, beträgt die Frist 13 Wochen (relevant gemäß dem Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz nur bei Elternzeit für ab dem 01.07.2015 geborene Kinder) .
  6. Der Antrag des Arbeitnehmers muss hinreichend bestimmt sein. Hierfür ist erforderlich, dass der Antrag den Beginn und den Umfang der Teilzeittätigkeit enthält (§ 15 Abs. 7 S. 2 BEEG). Darüber hinaus soll der Antrag gemäß § 15 Abs. 7 S. 3 BEEG die Verteilung der Arbeitszeit, also Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie ihre Verteilung auf die Wochentage, angegeben werden. Dies ist jedoch keine Anspruchsvoraussetzung.

Fingierte Zustimmung bei nicht rechtzeitiger Ablehnung

Sofern der Arbeitgeber den Antrag des Arbeitnehmers auf Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit ablehnen will, muss er dies innerhalb von vier Wochen mit schriftlicher Begründung tun. Nach dem Gesetz zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz gilt die Zustimmung des Arbeitgebers zur beantragten Teilzeitbeschäftigung bei Elternzeit für ab dem 01.07.2015 geborene Kinder als erteilt, wenn der Arbeitgeber die Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit nicht spätestens vier Wochen (acht Wochen bei Betreuung eines Kindes nach dessen dritten Geburtstag) nach Zugang des Antrages schriftlich abgelehnt hat. Dies bedeutet, dass der Antrag auf Teilzeit während der Elternzeit bei nicht rechtzeitiger schriftlicher Ablehnung zukünftig selbst dann als genehmigt gilt, wenn der Arbeitgeber berechtigt gewesen wäre, den Wunsch nach Teilzeit während der Elternzeit abzulehnen.

Inhalt des Ablehnungsschreibens

Die Ablehnung des Elternteilzeitantrags muss unter Einhaltung der Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB erfolgen. In seinem Ablehnungsschreiben hat der Arbeitgeber den wesentlichen Kern der betrieblichen Hinderungsgründe zu benennen. Er muss die Tatsachen mitteilen, die für die Ablehnung maßgeblich sind. Es bedarf dazu aber nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts weder einer „schlüssigen“ noch einer „substantiierten“ Darlegung (BAG, Urteil vom 11.12.2018 – 9 AZR 298/18). Sofern der Arbeitnehmer die Ablehnung nicht akzeptiert und vor dem Arbeitsgericht seinen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit geltend macht, darf sich der Arbeitgeber im gerichtlichen Verfahren nur auf solche Gründe stützen, die er in seinem form- und fristgerechten Ablehnungsschreiben genannt hat (BAG, Urteil vom 11.12.2018 – 9 AZR 298/18).

Dem Antrag auf Teilzeit entgegenstehende dringende betriebliche Gründe

Gemäß § 15. Abs. 7 S. 1 Nr. 4 BEEG ist Voraussetzung für den Anspruch auf eine Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit, dass dem Anspruch keine dringenden betrieblichen Gründe entgegenstehen. Durch die Formulierung im Gesetz wollte der Gesetzgeber deutlich machen, dass im Rahmen einer im Einzelfall ausgerichteten Interessenabwägung für eine berechtigte Ablehnung des Antrags auf Teilzeit ein deutliches Übergewicht der betrieblichen Interessen an der Vermeidung einer Teilzeitbeschäftigung bestehen muss. Die Anforderungen an die betrieblichen Gründe sind insbesondere höher als jene für die Ablehnung eines Anspruches auf Verringerung der Arbeitszeit nach § 8 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG). Dort werden nämlich lediglich „betriebliche Gründe“ gefordert. Mit dem Begriff „dringend“ in § 15 Abs. 7 S. 1 Nr. 4 BEEG wird gemäß der Gesetzesbegründung ausgedrückt, dass die entgegenstehenden betrieblichen Gründe „nahezu zwingend“ oder „unabweisbar“ sein müssen. Eine Ablehnung einer Teilzeitbeschäftigung kommt danach nur in Ausnahmefällen in Betracht.

Unteilbarkeit des Arbeitsplatzes als dringender betrieblicher Grund

Beruft sich der Arbeitgeber bei der Ablehnung des Antrages auf Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit darauf, dass der Arbeitsplatz unteilbar sei, etwa weil der in Elternzeit befindliche Arbeitnehmer in einer Leitungsfunktion tätig ist, muss er alle Möglichkeiten einer betrieblichen Umorganisation prüfen und überzeugend darlegen, dass eine Reduzierung der bisherigen Arbeitszeit gegenüber einem vollständigen Ruhen während der Elternzeit nicht durchführbar ist. Hierbei hat er etwaige mit der Teilzeitbeschäftigung des Arbeitnehmers verbundene betriebliche Schwierigkeiten und möglicherweise erforderliche Überbrückungsmaßnahmen in Kauf zu nehmen.

Berufung auf fehlenden Beschäftigungsbedarf als dringender betrieblicher Grund

Stützt der Arbeitgeber die Ablehnung der beantragten Teilzeitbeschäftigung auf mangelnden Beschäftigungsbedarf, ist gemäß dem Urteil des Bundesarbeitsgerichtes vom 05.06.2007 (Az. 9 AZR 82/07) regelmäßig erforderlich, dass der Arbeitgeber zur Erfüllung der ihm obliegenden Darlegungslast seinen Gesamtbedarf an Arbeitszeitkapazität für Aufgaben, die er dem Arbeitnehmer aufgrund seines Weisungsrechtes übertragen kann, vorträgt und diesem die tatsächliche Besetzungssituation gegenüber stellt. Insbesondere bei größeren Betrieben könne wegen der dynamischen Entwicklung im Personalbereich durch Fluktuation oder Inanspruchnahme von Elternzeit auf die arbeitgeberseitige Darlegung der oben beschriebenen Gegenüberstellung nicht verzichtet werden. Eine Ausnahme ist allenfalls  bei kleineren Unternehmen oder im öffentlichen Dienst bei einer vorgegebenen Anzahl von Planstellen denkbar.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der dringenden betrieblichen Gründe

Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 15.12.2009 (Az. 9 AZR 72/09) entschieden, dass für die Beurteilung der dringenden betrieblichen Gründe auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Antragsablehnung durch den Arbeitgeber abzustellen ist. Das Arbeitsgericht Hamburg vertritt in seinem Urteil vom 08.05.2014 (Az. 29 Ca 577/13) hingegen, dass es auf die Umstände zum Schluss der mündlichen Verhandlung ankommt. Zur Begründung weist es darauf hin, dass in dem vorgenannten Urteil des BAG lediglich thesenartig auf frühere Rechtsprechungen des BAG zum Teilzeitwunsch des § 8 TzBfG außerhalb der Elternzeit verwiesen wird. In § 8 Abs. 6 TzBfG werde jedoch zum Schutz des Arbeitgebers geregelt, dass der Arbeitnehmer erst nach Ablauf von zwei Jahren nach berechtigter Abweisung eines Teilzeitbegehrens wieder einen neuen Antrag stellen kann und betriebliche Veränderungen in der Zwischenzeit daher unbeachtlich sind. Da es eine solche Regelung jedoch in § 15 BEEG nicht gibt, sei für die Beurteilung der Frage, ob dem Teilzeitbegehren des Arbeitnehmers dringende betriebliche Gründe entgegenstehen, der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung maßgeblich.

Anspruch des Arbeitnehmers auf Annahmeverzugslohn

Lehnt der Arbeitgeber den arbeitnehmerseitigen Antrag auf Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit ab, obwohl die Voraussetzungen nach § 15 Abs. 7 BEEG erfüllt sind, oder beschäftigt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer trotz nicht rechtzeitiger Ablehnung des Teilzeitantrages nicht, stehen dem Arbeitnehmer Ansprüche auf Annahmeverzugslohn gemäß § 615 BGB zu. Der Arbeitnehmer hat danach Anspruch auf das ihm arbeitsvertraglich zustehende Arbeitsentgelt unter Berücksichtigung des Verhältnisses zwischen beantragter Wochenarbeitszeit und der im Arbeitsvertrag bestimmten Wochenarbeitszeit. Er muss sich allerdings auf seinen Vergütungsanspruch gemäß § 615 S. 2 BGB das anrechnen lassen, was er in Folge des Unterbleibens der Arbeitsleistung erspart, durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

Praxistipp

In Elternzeit befindlichen Arbeitnehmern ist zu empfehlen, dem Arbeitgeber bereits bei Beanspruchung der Elternzeit mitzuteilen, dass ein Wunsch nach einer Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit besteht. Dann muss der Arbeitgeber dies bei seiner Personalplanung berücksichtigen und wird nur in seltenen Fällen berechtigt sein, den Antrag auf Teilzeitbeschäftigung abzulehnen.

„Betroffenen” Arbeitgebern, die keinen (Teilzeit-)Beschäftigungsbedarf haben oder bei denen in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer nicht in die Organisationsstruktur passen, ist zu empfehlen, zu versuchen, zusammen mit dem Arbeitnehmer eine einvernehmlich Lösung zu finden.  Die strikte Ablehnung einer Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit ist wegen der hohen Darlegungslast im arbeitsgerichtlichen Verfahren mit erheblichen Risiken verbunden. Allerdings kommt es hierbei stets auf den Einzelfall an.

Sofern Sie Fragen zur Elternzeit, insbesondere zum Anspruch auf Teilzeit in Elternzeit haben, unterstützen wir Sie gerne. Sprechen Sie uns einfach an oder schreiben uns eine E-Mail. Bitte

Jan Zülch, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hamburg/Lüneburg

*  Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird in diesem Artikel auf geschlechtsspezifische Doppelnennungen verzichtet.

Comicartige Gesichter und Comicfiguren werden gerne und immer wieder verwendet, um Produkte zu kennzeichnen, gerade im Lebensmittelbereich. Besonders beliebt ist die Verwendung solcher Gesichter bei Süßwaren für Kinder und Snacks. Für den Hersteller solcher Produkte stellen sich mehrere Fragen, u.a. ob ein solches Gesicht als Marke geschützt werden kann und ob mit einer solchen Marke anderen die Nutzung ähnlicher Comic-Gesichter untersagt werden kann.

Marken für Comic-Gesichter und Comicfiguren?

domoskanonos @ AdobeStock

domoskanonos @ AdobeStock

Ein angemeldetes Zeichen wird von den Markenämtern dann als Marke eingetragen, wenn es sich um ein unterscheidungskräftiges Zeichen für die beantragten Waren und Dienstleistungen handelt. Eine Markenanmeldung wird wegen fehlender Unterscheidungskraft nur dann zurückgewiesen, wenn ihr diese vollständig fehlt. Wenn auch nur eine noch so geringe Unterscheidungskraft vorhanden ist, muss das Amt die Marke eintragen. Unterscheidungskraft fehlt einer angemeldeten Marke dann vollständig,

  • wenn ihr kein im Vordergrund stehender, beschreibenden Begriffsinhalt zugeordnet werden kann oder
  • es sich nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das von den angesprochenen Verkehrskreisen nur als solches und eben gerade nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird.

Für Comic-Gesichter und Comicfiguren kommt allenfalls in Betracht, dass sie die zu kennzeichnenden Waren oder Dienstleistungen beschreiben. Fehlt es aber an einer solchen offensichtlichen Bedeutung, muss die Marke eingetragen werden. Für Comic-Gesichter und Comicfiguren dürfte daher im Regelfall die notwendige Unterscheidungskraft vorliegen.

Vorgehen gegen ähnliche comicartige Gesichter

Der erfolgreiche Markenanmelder steht dann vor der Frage, ob er anderen Nutzern von Comic-Gesichtern die Verwendung derselben untersagen kann. Hier kommt man nicht umhin, die für Rechtsanwälte geläufige Floskel „es kommt darauf an“ zu verwenden. Denn auch hier stellen sich die gleichen Fragen, die bei jeder möglichen Markenverletzung zu beantworten sind. Besonders hervorzuheben sind aber folgende Fragen: Nutzt der angebliche Verletzer das Zeichen überhaupt als Marke? Besteht eine Verwechslungsgefahr zwischen der Marke und dem verwendeten Zeichen?

Ist ein Comic-Gesicht auf einer Verpackung eine markenmäßige Nutzung?

Ein Zeichen wird dann als Marke verwendet, wenn es im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient. Ob das der Fall ist, muss durch die Brille des Abnehmers beurteilt werden. Wenn die nicht völlig fernliegende Möglichkeit besteht, dass dieser in dem Comic-Gesicht einen Hinweis auf die Herkunft des Produktes sieht, wird das Comic-Gesicht als Marke verwendet.

Ein Beispiel dazu aus einer Entscheidung des Landgerichts München I (Urteil vom 22.12.2017, Az. 33 O 22319/16) zu der folgenden Gestaltung:

Milkana

Hier entschied das Landgericht, dass eine markenmäßige Verwendung vorliegt, weil die Comic-Figur prominent auf der Verpackungsvorderseite angebracht ist. Das ist bei Lebensmittelverpackungen eine Position, an der typischerweise Herkunftshinweise angebracht sind. Gerade im Lebensmittelbereich ist der Verbraucher daran gewöhnt, dass auch Bildzeichen zur schnellen Wiedererkennung des Produkts als Marke verwendet werden. Es handelt sich dann um Zweit- oder Drittmarken (hier hinter „Milkana“ und „Tolle Rolle!“).

Wird das Comic Gesicht also entsprechend prominent auf der Verpackung verwendet, so dürfte regelmäßig eine markenmäßige Verwendung gegeben sein.

Verwechslungsgefahr zwischen Comic-Figuren

Damit eine Markenverletzung vorliegt, müssen die eingetragene Marke und die angegriffene Nutzung verwechslungsfähig sein. Ob zwischen den sich gegenüberstehenden Comic-Gesichtern Verwechslungsgefahr besteht, ist ebenfalls anhand des Einzelfalls zu prüfen. Der oben bereits angesprochenen Fall des Landgerichts München I zeigt jedoch, dass Verwechslungsgefahr bei Comic-Figuren nicht immer leicht bejaht werden kann. Der Fall macht deutlich, dass dies noch nicht einmal gilt, wenn die Zeichen für identische Produkte (hier: Käse) verwendet werden.

Denn bei den sich gegenüberstehenden Zeichen

milkana 4 Milkana 3

ist auf den Gesamteindruck abzustellen. Die Zeichen dürfen nicht künstlich zergliedert und analysiert werden. Deshalb stehen sich hier ein am oberen Ende ausgefranster Streifen und eine aufgerollte Schnecke gegenüber. Bereits darin liegt ein erheblicher Unterschied zwischen den Zeichen. Dazu kommen weitere Unterschiede wie die Haare, die bei der Schnecke nicht vorhanden sind, oder die Augenbrauen und Arme der angegriffenen Form, die bei der Marke fehlen.

Gesamte Form ist entscheidend, nicht nur das eigentliche Gesicht

Nicht möglich ist es, lediglich die beiden Gesichter der Figuren gegenüberzustellen und die „Rolle“ bei dem angegriffenen Zeichen außen vor zu lassen. Eine solche Aufspaltung ist nicht möglich. Denn das Gesicht des angegriffenen Zeichens prägt dieses nicht, es passt sich der restlichen Form lediglich an. Und es liegen auch keine besonderen Umstände vor, aufgrund derer man das „Gesicht“ von der „Rolle“ trennen könne. Im Gegenteil: Das Gesicht der angegriffenen Darstellung folgt der Wölbung der übrigen Rolle, so dass beides als einheitliches Ganzes erscheint (Gericht: aufgrund der sogenannten „Speedlines“ läge eine „dynamisierte Gesamtbewegung“ vor).

Für die Verletzungsgefahr keine Rolle spielt der Umstand, dass beide Zeichen im Stil einer Comic-Figuren dargestellt sind. Denn allein die Auswahl dieses Stils (Comic-Stil) für zu keinem Schutz (kein Motivschutz).

Ergebnis

Im Ergebnis wird deutlich, dass es deutlich einfacher ist, einen Markenschutz für ein Comic-Gesicht oder eine Comicfigur zu erlangen als diese Marke dann auch gegen andere Comic-Gesichter durchzusetzen. Es bleibt bei dem häufig erteilten anwaltlichen Hinweis: Es kommt auf den Einzelfall an. Wenn aber die Unterschiede bei den sich gegenstehenden Zeichen überwiegen, wird es schwierig, dem anderen die Nutzung seines Zeichens zu untersagen. Wenn Sie eine solche Einschätzung benötigen, setzen Sie sich gerne mit uns in Verbindung:

Markenrecht Hamburg: 040 37 15 77

Markenrecht Lüneburg: 04131 2214911

info@heldt-zuelch.de

 

Es ist ärgerlich, wenn man im Markt einen Konkurrenten entdeckt, der ein innovatives Produkt aus dem eigenen Sortiment identisch übernimmt und anbietet. Es stellt sich dann die Frage, ob man gegen den Konkurrenten vorgehen kann und ihm das weitere Anbieten des kopierten Produkts untersagen kann. Wenn weder ein eingetragenes Design vorhanden ist und auch kein technisches Schutzrecht, bleibt häufig nur der Weg über das Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb, wo der wettbewerbsrechtliche (ergänzende) Leistungsschutz geregelt ist.

Was ist wettbewerbliche Eigenart?

Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz dienen im Wesentlichen dem Schutz individueller Leistungen, aber eben auch dem Allgemeininteresse an einem unverfälschten Wettbewerb. Damit ein Produkt unter den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz fällt, muss es eine „wettbewerbliche Eigenart“ besitzen. Die ist bei einem Produkt gegeben, „wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmten Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen“.

Beispiel: OLG Frankfurt zu Pferdestriegeln

 von Lieres @ fotolia

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Welche Merkmale das sein können, zeigt die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Az. 6 U 56/17 vom 19.04.2018). In dem Fall hatte die Beklagte Pferdestriegel angeboten, die im Wesentlichen identisch zu den Pferdestriegeln aussahen, die die Klägerin anbot. Die Bürsten unterschieden sich nur hinsichtlich ihrer Farbe und einem kleinen Logo, das die Beklagte auf ihr Produkt aufgebracht hatte.

Was kann an Pferdestriegeln eigenartig sein?

Das Gericht bejahte die wettbewerbliche Eigenart für die Pferdestriegel der Klägerin aufgrund der folgenden Merkmale:

  • Ovaler Haltegriff
  • Kombination zweier verschiedenfarbiger Kunststoffe, wobei der härtere zur Stabilität beiträgt und der weichere zur ermüdungsarmen, gelenksschonenden und abrutschsicheren Handhabung.

Keine wettbewerbliche Eigenart bei technischer Notwendigkeit

Die Beklagte hatte argumentiert, dass der Griff keine wettbewerbliche Eigenart begründen könne. Denn er sei technisch notwendig, um die Pferdebürste anfassen und verwenden zu können. Das Gericht stellte aber fest, dass gerade die Art des Griffes für die Benutzung einer Pferdebürste technisch nicht zwingend notwendig sein kann. Denn alle anderen Wettbewerber hätten andere Lösungen für den Griff der Bürste gefunden.

Bei Produkt-Kopie hilft Logo nicht

Da die technischen Elemente (Griff) und auch die gestalterischen Elemente (verschiedenfarbige Kunststoffe) nahezu identisch übernommen wurden (Kopie), war auch eine unlautere Herkunftstäuschung anzunehmen. Zur Vermeidung dieser Herkunftstäuschung reichte es nicht aus, dass die Beklagte auf ihre Bürste ein Logo aufgebracht hatte. Zum einen war das Logo nur schwer zu erkennen, weil es klein war und farblich nicht hervorstach. Und zum anderen unterschied sich die Gestaltung der Bürste derart deutlich von anderen Wettbewerbsprodukten, dass der Kunde allein aufgrund der äußeren Gestaltung des Produkts auf einen bestimmten Hersteller schließen würde – so das Gericht. Die Verbraucher könnten daher auch denken, dass Bürste der Beklagten ein Lizenzprodukt oder eine Zweitmarke der Klägerin sein könnte.

 

Im Ergebnis untersagte das Oberlandesgericht Frankfurt der Beklagten, ihr Pferdeputzzeug (Bürste) in Deutschland in den Verkehr zu bringen.

Fazit

Es müssen keine künstlerischen Gestaltungen sein, die einem Produkt wettbewerbliche Eigenart verleihen. Wichtig ist allerdings, dass diese Merkmale nicht technisch zwingend notwendig sind. Denn technisch notwendige Merkmale müssen für jeden Wettbewerber frei nutzbar sein. Ob ein Merkmal die Schwelle zur wettbewerblichen Eigenart überspringt, kann anhand eines Vergleichs mit funktionsgleichen Wettbewerbsprodukten beurteilt werden. Unterscheidet sich das eigene Produkt von Wettbewerbsprodukten erheblich, so spricht vieles für das Vorliegen von wettbewerblicher Eigenart. Werden solche Produkte fast identisch nachgeahmt (kopiert), so hilft auch das Anbringen eines Logos oder einer Marke dem Nachahmer nichts mehr: Sein Produkt stellt eine unzulässige Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 3a UWG dar.

Wenn Private eine Immobilienanzeige schalten, geben Sie häufig ihre Telefonnummer mit an. Darf der Makler den privaten Anbieter dann anrufen? Oder handelt es sich bei einem solchen Anruf um eine unzumutbare Belästigung (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG)? Über diese Frage musste das OLG Karlsruhe (Az. 8 U 153/17, Urteil vom 12.06.2018) entscheiden.

Roman Stetsyk@fotolia.com

Roman Stetsyk@fotolia.com

Was lag der Entscheidung zugrunde?

Der Antragsteller hatte eine Eigentumswohnung im Internet zum Verkauf angeboten und dabei seine Telefonnummer angegeben. Daraufhin wurde er von einem Makler angerufen. Er fragte, ob er die Wohnung seinen Kunden vorstellen dürfe. Kosten würden dem Anbieter der Wohnung dabei nicht entstehen.

LG Mannheim untersagt Anruf

Von diesem Anruf des Maklers fühlte sich der Antragsteller unzumutbar belästigt, sein allgemeines Persönlichkeitsrecht sei verletzt. Beim Landgericht Mannheim beantragte er den Erlass einer einstweiligen Verfügung, die auch erlassen wurde. Auch auf den Widerspruch des Maklers wurde die einstweilige Verfügung durch das Landgericht Mannheim bestätigt. Die Maklerin ging in die Berufung zum OLG Karlsruhe – und war damit erfolgreich.

OLG Karlsruhe: Anruf für Suchkunden nicht zu beanstanden

Denn das OLG Karlsruhe entschied, dass derjenige, der eine Immobilie unter Angabe seiner Telefonnummer inseriere, damit rechnen müsse, dass er nicht nur von privaten Interessenten, sondern auch von Maklern und anderen gewerblichen Käufern angerufen werde. Das sei auch in seinem Interesse. Denn es kommt ihm ja gerade darauf an, sein Angebot an möglichst viele Personen heranzutragen. Deshalb ist es auch nicht beanstanden, wenn er von Maklern angerufen wird, die die Wohnung ihren Kunden vorstellen wollen.

Ausschluss von Makleranrufen in Anzeige ist zumutbar

Das Gericht hat dabei auch berücksichtigt, dass der Antragsteller in die Anzeige eben nicht aufgenommen hatte, dass er von Maklern nicht kontaktiert werden will. Ein solcher Hinweis wäre ihm aber zumutbar gewesen. Denn es ist durchaus üblich, dass Inserenten solche Hinweise in ihre Anzeigen aufnehmen.

Anders aber: Der Makler bietet seine Tätigkeit an

Im Ergebnis hält das OLG Karlsruhe daher fest: Wer als privater Anbieter eine Immobilienanzeige schaltet und darin seine Telefonnummer nennt, erteilt sein ausdrückliches Einverständnis, dass sich auch Makler telefonisch bei ihm melden können. Das gilt allerdings nur, wenn die Makler sich für die Immobilie interessieren, weil es ein potentielles Objekt für die eigenen Suchkunden sein könnte. Das Gericht unterscheidet hier ausdrücklich zu dem Fall, in dem der Makler anruft, um seine entgeltlichen Maklerdienstleistungen anzubieten. Hierzu würde eine Einwilligung gerade nicht vorliegen.

Fazit

Für den häufigen Fall, dass der Makler auf private Immobilienanzeigen anruft, um seine eigene Vermittlungstätigkeit anzubieten, stellt das OLG Karlsruhe klar, dass dafür keine Einwilligung aus der Immobilienanzeige hervorgeht. Solche Anrufe stellen für den privaten Immobilienanbieter daher eine unzumutbare Belästigung (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG) dar. Gegen solche unzulässige Telefonwerbung kann er sich mit einem Unterlassungsanspruch wehren. Anders verhält es sich in dem – wohl deutlich selteneren – Fall, dass der Makler anruft, weil er sich für die Immobilie aufgrund eigener Suchkunden interessiert.

Bei kununu handelt es sich um eine Arbeitgeber-Bewertungsplattform. Hier können aktuelle und ehemalige Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen sowie auch Bewerber einen Arbeitgeber bewerten. Die Bewertungen werden anonym angegeben, was erhebliche Risiken für den Arbeitgeber birgt. Denn dadurch, dass der Bewertende anonym auftritt, lässt er sich leicht dazu verleiten, einen von ihm erlebten Sachverhalt krasser darzustellen, als er wirklich war, oder den ehemaligen Arbeitgeber schlechter zu bewerten, nur um ihm etwas „heimzuzahlen“. Darüber hinaus gibt es Fälle, in denen Bewertungen abgegeben werden, ohne dass der Bewertende jemals als (potentieller) Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeber in Kontakt stand. Solche Fake-Bewertungen können u.a. darauf zurückgeführt werden, dass sich ein Kunde bei dem Unternehmen für eine gefühlte Falschbehandlung rächen will.

Welche Folgen kann ein negativer Eintrag bei kununu haben?

Besonders schmähende, krass negative Äußerungen auf kununu sind nicht einfach nur ärgerlich für den Arbeitgeber. Sie können auch zu wirtschaftlichen Schäden führen.

Zum einen werden potentielle Bewerber von einer Bewerbung Abstand nehmen, wenn sie zum Beispiel lesen, dass das Arbeitsklima schlecht sein soll. In Branchen, in denen händeringend nach Mitarbeitern gesucht wird, hat das besonders negative Auswirkungen.

Auf der anderen Seite werden auch Kunden von der Beauftragung absehen, wenn sie z.B. lesen, dass die Mitarbeiter schlecht geführt werden und es Defizite in der Geschäftsführung oder beim Projektmanagement gibt.

Negative Bewertungen bei Kununu haben also direkte Auswirkungen auf das Geschäft des Arbeitgebers. Er sollte daher möglichst frühzeitig gegen unberechtigte negative Bewertungen vorgehen und dazu übergehen, sein Arbeitgeber-Profil auf einschlägigen Bewertungsplattformen überwachen zu lassen, um bereits frühzeitig über neue (negative) Bewertungen informiert zu werden.

Wann kann ich eine kununu Bewertung löschen lassen?

Eine Bewertung bei kununu können Sie löschen lassen, wenn sie unwahr ist oder eine Fake-Bewertung ist. Stimmt also der in der Bewertung angegebene Sachverhalt nicht, ist eine Löschung möglich.

kununu verteidigt sich eigentlich immer damit, dass ihre Nutzer das Recht auf freie Meinungsäußerung hätten und es ein öffentliches Informationsinteresse geben würde. Das erklärt sich weitgehend damit, dass sich kununu bei den Nutzern unglaubwürdig machen würde, wenn es einfach jede beanstandete Bewertung sofort löschen würde. Außerdem – das kennen wir aus der Presse – sind negative Nachrichten häufig interessanter als positive. So verbessern Leser, die direkt über Google zu einer negativen Bewertung gelangen, die Sichtbarkeit von kununu in der Suchmaschine. Eine gute Sichtbarkeit macht den Verkauf von Werbung auf der eigenen Webseite für kununu attraktiver.

Daraus wird deutlich, dass kununu keinerlei Interesse daran hat, eine negative Bewertung zu löschen. Es spielt daher eine wichtige Rolle, dass Sie als Arbeitgeber von vornherein in der richtigen Art und Weise an kununu herantreten sollte, wenn das Löschungsverlangen Erfolg haben soll. Dabei geht es nicht nur darum, dass man den rechtlich geschulten Mitarbeitern von kununu ebenbürtig gegenübertritt, sondern vielmehr wird so auch sichergestellt, dass keine Informationen mitgeteilt werden, die die spätere Durchsetzung der Löschung der Bewertung auf kununu erschweren.

Darum sollten Sie Heldt Zülch & Partner mit der Löschung beauftragen

vege @ fotolia.com

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Wir sehen es für Sie als Arbeitgeber als äußerst vorteilhaft an, die Löschung durch einen Rechtsanwalt zu betreiben. Denn im Rahmen des Löschungsverfahrens wird der Bewertende von kununu zur Stellungnahme auf das Löschungsbegehren aufgefordert. Dazu leitet kununu unser Schreiben an den Bewertenden weiter. Dieser ist häufig weniger bereit, sich mit Anwälten auseinanderzusetzen, was eher zu einer Löschung der negativen Bewertung führt.

Außerdem ist es aufgrund des oben beschriebenen Interesses von kununu an dem Erhalt der Bewertung sinnvoller, einen Anwalt mit der Löschung der kununu Bewertung zu beauftragen. Denn bei kununu ist man mit dem Löschungsbegehren und dessen Voraussetzungen vertraut. Wird in dem Anschreiben mit dem Löschungsverlangen etwas mitgeteilt, was bereits die Löschung der negativen Bewertung ausschließt, wird kununu bereits die Löschung verweigern.
Unsere Kanzlei hat Erfahrung im Löschen von Bewertungen und verfügt über Klageerfahrung gegen die Arbeitgeber-Plattform kununu. Insbesondere im Bereich der Löschung von Arbeitgeber-Bewertungen profitieren Sie als Mandant von der Symbiose unserer Kanzlei-Erfahrung in den Bereichen gewerblicher Rechtsschutz (Dr. Heiner Heldt) sowie Arbeitsrecht (Jan Zülch), sodass eine hochqualifizierte Bearbeitung Ihrer Angelegenheit gewährleistet werden kann.

Unsere Erstberatung ist kostenlos. Kontaktieren Sie uns für eine kostenlose Ersteinschätzung, um zu erfahren, ob ein Vorgehen gegen eine bestimmte Bewertung als sinnvoll erscheint.

Interessant für Arbeitgeber: Komplett-Ausstieg aus kununu

Das Geschäftsmodell von kununu ist unseres Erachtens darauf ausgerichtet, zahlende Kunden zu bevorzugen. Dadurch handelt es sich bei der Bewertungsplattform nicht mehr um ein neutrales Informationsmedium. Das führt in Anlehnung an die aktuelle jameda-Entscheidung des Bundesgerichtshofes nach unserer Auffassung dazu, dass auch ein Anspruch des Arbeitgebers darauf besteht, sein gesamtes Profil bei kununu löschen zu lassen. Wir beraten Sie gerne dazu – kontaktieren Sie uns für eine kostenlose Erstberatung!

Bisher wurden Betriebsrenten vollumfänglich auf die staatliche Hilfe zum Lebensunterhalt sowie auf die Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung angerechnet. Gemäß dem zum 1.1.2018 in Kraft getretenen Gesetz zur Stärkung der betrieblichen Altersversorgung und zur Änderung anderer Gesetze (Betriebsrentenstärkungsgesetz) wird die Anrechnung nun eingeschränkt.

Bisherige Anrechnung hielt Geringverdiener von bAV ab

Die vollumfängliche Anrechnung von Betriebsrenten auf die Grundsicherung hielt Geringverdiener oftmals davon ab, Entgelt zugunsten einer betrieblichen Altersversorgung umzuwandeln. Auch wenn der Arbeitgeber dem gering verdienenden Arbeitnehmer die Wahl zwischen einer Gehaltserhöhung und einer arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung gibt, entschied sich der Arbeitnehmer oftmals nicht zuletzt wegen der Anrechnung der späteren Betriebsrente auf die von ihm – möglicherweise zu Unrecht – erwartete Grundsicherung für die Gehaltserhöhung und gegen die betriebliche Altersversorgung.

Änderung gemäß dem BetriebsrentenstärkungsgesetzWeihnachtsgeld_26655897_XS

Gemäß dem Betriebsrentenstärkungsgesetz wird nun Einkommen aus zusätzlicher betrieblicher Altersversorgung zumindest zum Teil nicht mehr angerechnet. Nach § 82 Abs. 4 SGB XII-neu bleibt Einkommen aus einer zusätzlichen Altersvorsorge bis zu einem absoluten, nicht dynamischen Sockelbetrag in Höhe von 100 Euro monatlich vollständig anrechnungsfrei. Über 100 Euro hinausgehende Betriebsrente bleibt gemäß der Neuregelung zu 30 % anrechnungsfrei. Insgesamt darf der Freibetrag jedoch gemäß § 82 Abs. 4 Hs. 2 SGB XII-neu 50 % der Regelbedarfsstufe 1 nach der Anlage zu § 28 SGB XII nicht überschreiten. Derzeit (im Jahr 2018) liegt die Regelbedarfsstufe 1 bei 416 Euro im Monat.

Beispiel 1: Der Betriebsrentner A erhält eine Betriebsrente in Höhe von monatlich 300 Euro. Hiervon bleiben gemäß der Neuregelung 100 Euro vollständig anrechnungsfrei. Die weiteren 200 Euro bleiben zu 30 % anrechnungsfrei. Insgesamt bleiben folglich 160 Euro anrechnungsfrei, 140 Euro werden dagegen auf die staatliche Grundsicherung angerechnet.

 

Beispiel 2: Der Betriebsrentner B erhält eine Betriebsrente in Höhe von monatlich 500 Euro. Hiervon bleiben 100 Euro vollständig anrechnungsfrei. 30% der weiteren 400 Euro ergeben 120 Euro. Zusammen mit dem Sockelbetrag wird der in § 82 Abs. 4 Hs. 2 SGB XII-neu bestimmte Höchstbetrag damit bei der derzeitiger geltender Regelbedarfsstufe 1 überschritten. Unter Berücksichtigung einer Regelbedarfsstufe 1 von 416 Euro im Monat bleiben von der Betriebsrente des B folglich 208,00 Euro anrechnungsfrei. 292,00 Euro werden dagegen auf die staatliche Grundsicherung angerechnet.

Einkommen aus zusätzlicher Altersvorsorge

Die Anrechnungsfreiheit gemäß § 82 IV SGB XII-neu gilt nur bei Einkommen aus zusätzlicher Altersversorgung. Gemäß § 82 V 1 SGB XII-neu müssen für die Annahme eines Einkommens aus zusätzlicher Altersvorsoge folgende Voraussetzungen erfüllt sein:

  • Die Zahlungen müssen monatlich erfolgen.
  • Die Zahlungen müssen lebenslang sein.
  • Der Anspruch auf die Zahlungen muss vor Erreichen der Regelaltersgrenze gemäß §§ 35, 235 Abs. 2 Satz 2 SGB VI erworben worden sein.
  • Der Anspruch auf die Zahlungen muss auf freiwilliger Grundlage erworben worden sein.
  • Die Zahlungen müssen dazu bestimmt und geeignet sein, die Einkommenssituation des Leistungsberechtigten zu verbessern und zwar im Vergleich zu möglichen Ansprüchen
    • aus Zeiten einer Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung nach §§ 1-4 SGB VI,
    • nach § 1 des Gesetzes über die Alterssicherung der Landwirte,
    • aus beamtenrechtlichen Versorgungsansprüchen,
    • aus einer berufsständischen Versorgung.

Gemäß § 82 Abs. 5 Satz 2 SGB XII neu gelten als Einkommen aus einer zusätzlichen Altersversorgung insbesondere Betriebsrenten, Riester-Renten und Rürup-Renten (Basisrenten). Darüber hinaus kommen jedoch auch noch andere Zahlungen als Einkommen aus einer zusätzlichen Altersvorsorge in Betracht. Zu denken ist insbesondere an lebenslange Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung soweit sie auf freiwilligen Beiträgen beruhen.

Fazit

Die vollumfängliche Anrechnung von Betriebsrenten auf die staatliche Hilfe zum Lebensunterhalt sowie auf die Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung ist schon lange Zeit zu Recht als unangemessenes Hindernis für betriebliche Altersversorgung von Geringverdienern kritisiert worden. Durch die vorgesehenen Freibeträge hat der Gesetzgeber dieses Hindernis zumindest teilweise abgebaut. Ob es dafür ausreicht, dass gering verdienenden Arbeitnehmern ihre Vorbehalte gegen eine Entgeltumwandlung zugunsten einer betrieblichen Altersversorgung aufzugeben, bleibt abzuwarten.

Haben Sie Fragen? Wir beraten Sie gerne. Für eine Erstberatung berechnen wir ein Honorar in Höhe von 190 Euro zzgl. Umsatzsteuer. Rufen Sie uns einfach an oder schreiben uns eine E-Mail.

Rechtsanwalt Jan Zülch, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Spezialist für betriebliche Altersversorgung, Hamburg, Lüneburg

Seit über 10 Jahren bietet Rechtsanwalt Dr. Heiner Heldt in unserer Kanzlei anwaltliche Beratung im Markenrecht in Lüneburg an. Von Markenanmeldungen über Verteidigung gegen Abmahnungen oder die Beratung bei Markenrechtsverletzungen war alles dabei. Spannende Fälle wurden und werden ausgefochten. Und zwar nicht nur vor dem für Lüneburg in Markensachen zuständigen Landgericht Braunschweig, sondern auch beim Oberlandesgericht Braunschweig sowie den anderen bundesweiten Markengerichten. Wir betreuen die Markenportfolios von Mandanten aus Lüneburg vor dem Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA), vor dem Europäischen Amt für geistiges Eigentum (EUIPO) sowie internationale Marken bei der World Intellectual Property Organisation (WIPO) und anderen nationalen Ländern.

Unsere Mandanten im Markenrecht in Lüneburg

Rechtsanwalt in Lüneburg

Markenrecht in Lüneburg

Im Laufe der Zeit hat sich herausgestellt, dass es vielen Fällen Sinn macht, Besprechungen mit unseren lüneburger Mandanten direkt vor Ort, also beim Mandanten zu führen. Auf diese Weise kann man sich als Anwalt ein besseres Bild von Geschäftsbetrieb des Mandanten machen. Das hilft auch bei der Beratung im Markenrecht. Denn nicht nur die Formulierung des Verzeichnisses der Waren- und Dienstleistungen bei einer neu anzumeldenden Marke hängt von den Bedürfnissen des Mandanten ab. Auch bei der Führung von Marken-Rechtsstreitigkeiten muss berücksichtigt werden, was dem Mandanten wichtig ist: Lohnt sich der Rechtsstreit für den Mandanten? Was kann er tatsächlich gewinnen und bringt ihn ein Gerichtsverfahren wirklich weiter? Wir besprechen diese und alle anderen relevanten Fragen mit unseren Mandanten aus Lüneburg ausführlich. Bevor wir Maßnahmen ergreifen, die Kosten auslösen, erhält unser Mandant eine Einschätzung zu den auf ihn zukommenden Kosten.

Erfahrung und Spezialisierung

Unsere Kanzlei kann den Mandanten in Lüneburg eine qualifizierte Beratung im Markenrecht anbieten. Rechtsanwalt Dr. Heiner Heldt ist seit 2005 im Markenrecht tätig und ist Fachanwalt im gewerblichen Rechtsschutz, zu dem auch das Markenrecht gehört. Neben dem Markenrecht berät unsere Kanzlei im Wettbewerbs- und Urheberrecht, im Arbeitsrecht sowie im Spezialgebiet der Betrieblichen Altersversorgung.

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